Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel und Univ. Prof. Dr. Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Reitzner und KR Dr. Bauer als weitere Richter in der Kartellrechtssache des Antragstellers Fachverband *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte in Wien, gegen die Antragsgegnerin B*****, vertreten durch Mag. Dr. Axel Reidlinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 7 Abs 4 NVG, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 19. November 2007, GZ 25 NaV 1, 2/07 9, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
Der Freistaat Bayern schloss am 4. 4. 2005 mit der K***** Bayern GmbH, *****, Deutschland, einen Vorvertrag über die Lieferung von Sägerundholz, in welchen die Antragsgegnerin gemäß dessen Punkt 8.2 eingetreten ist.
Der Antragsteller begehrt gestützt auf § 7 Abs 2 Z 2 iVm § 2 NVG, die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, es zu unterlassen, Sägewerke der K***** Gruppe beim Bezug von Sägerundholz im Verhältnis zu anderen Sägewerken, die gesetzliche Mitglieder des Antragstellers sind, bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen durch die Gewährung von sachlich nicht gerechtfertigten Sägerundholzpreisen und/oder sonstigen Sonderkonditionen zu bevorzugen, insbesondere durch
1. die Belieferung mit Sägerundholz zu Preisen, die unter Berücksichtigung sämtlicher Skonti, Rabatte und sonstiger Preisvorteile mehr als 5 % unter dem Einkaufspreis anderer Holzabnehmer der Antragsgegnerin für die vertragsrelevanten Holzarten (Fichte und Kiefer) und Holzqualitätssortimente (Qualitäten SL B, SL D und SL BC, jeweils der Stärkeklassen 1b, 2a und 2b+) liegen; und/oder
2. die Zusicherung der Belieferung mit einer Mindestmenge an ausschließlich hochwertigem und ungeschädigtem Sägerundholz; und/oder
3. die Einräumung eines Vorkaufsrechts für das im Einkaufsgebiet von K***** anfallende Käferholz.
Zur Sicherung dieses Begehrens stellt der Antragsteller einen inhaltsgleichen Sicherungsantrag. Dazu bringt er im Wesentlichen vor, auf Basis des angeführten Vertrags beliefere die Antragsgegnerin K***** und die mit ihr verbundenen Unternehmen („K***** Gruppe") seit kurzem mit gesamtwirtschaftlich bedeutenden Mengen an Sägerundholz zu Vorteilskonditionen, die im Marktvergleich einzigartig seien. Die Kooperation zwischen Antragsgegnerin und K***** habe schwerwiegende wettbewerbliche Auswirkungen auf andere Sägerundholzabnehmer, darunter insbesondere auch auf die vom Antragsteller vertretenen österreichischen Sägeunternehmen. Diese würden aufgrund der K***** vertraglich zugesicherten Mengen an Sägerundholz entweder gar nicht mehr oder nur noch sehr eingeschränkt von der Antragsgegnerin beliefert. Aufgrund der im Marktvergleich einzigartigen Vorteilskonditionen des gegenständlichen Vertrags beim Einkauf von Sägerundholz würden die vom Antragsteller vertretenen österreichischen Sägeunternehmen diskriminiert und wären damit gegenüber der K***** Gruppe, die zunehmende Mengen an Schnittholz auch in Österreich absetze, einem massiven Wettbewerbsnachteil ausgesetzt. Der gegenständliche Vertrag bewirke daher erhebliche Wettbewerbsverzerrungen, insbesondere auch für in Österreich ansässige Unternehmen, weshalb die Zuständigkeit des Kartellgerichts gegeben sei. Nach § 2 NVG könne auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer als Lieferant bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Bedingungen gewähre oder anbiete. Das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung sei für die Anwendung von § 2 NVG gerade nicht Voraussetzung, sodass die Bestimmung des § 2 NVG im Ergebnis auf ein allgemeines Diskriminierungsverbot hinauslaufe.
Die Antragsgegnerin beantragte die Zurückweisung, hilfsweise die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie brachte im Wesentlichen vor, das NVG sei auf den vorliegenden Sachverhalt, der sich zur Gänze außerhalb Österreichs ereignet habe und keine unmittelbaren Auswirkungen im Inland habe, nicht anwendbar. Das Unterlassungsbegehren richte sich gegen ein deutsches Unternehmen, welches einen Vertrag mit einem anderen deutschen Unternehmen nach deutschem Recht über Holzlieferungen innerhalb Deutschlands geschlossen habe. Selbst wenn von einer Anwendbarkeit des NVG auf im Ausland verwirklichte Sachverhalte ausgegangen werden sollte, müsse vom Antragsteller dargelegt werden, dass sich der ausschließlich in Deutschland verwirklichte Sachverhalt auf den inländischen Markt auswirke. Außerdem beziehe sich das NVG auf den Einzelhandel und die Verhinderung des sogenannten „Greißlersterbens", sodass der vorliegende Fall nicht von diesem Gesetz erfasst werde. § 2 Abs 1 NVG betreffe zudem lediglich Lieferanten von Wiederverkäufern. Weder die K***** Bayern GmbH noch die vom Antragsteller vertretenen Sägewerke seien aber als gewerberechtlich befugte Wiederverkäufer im Sinne dieser Bestimmung anzusehen. Außerdem handle es sich um marktübliche Preise. Die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung seien im Übrigen nicht bescheinigt.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.
Dabei ging es von folgendem Sachverhalt als bescheinigt aus:
Der Antragsteller ist eine öffentlich rechtliche Körperschaft im Rahmen der Wirtschaftskammerorganisation Österreich. Zu seinen gesetzlichen Mitgliedern, deren wirtschaftliche Interessen er vertritt, gehören sämtliche Unternehmen der holzverarbeitenden Industrie in Österreich, darunter auch die österreichischen Sägeunternehmen.
Die Antragsgegnerin ist eine Anstalt öffentlichen Rechts mit Sitz in *****, Deutschland. Ihre primäre Aufgabe ist die Bewirtschaftung der bayerischen Staatswaldflächen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe schließt sie Holzlieferverträge mit Säge- und anderen holzverarbeitenden Unternehmen im In- und Ausland ab, unter anderem mit österreichischen Sägeunternehmen, die Mitglieder des Fachverbands der Holzindustrie Österreichs sind. Der Holzeinschlag im Bayerischen Staatswald belief sich im Jahr 2006 auf rund 5,4 Mio Festmeter (fm), wovon über zwei Drittel als Stammholz in die Sägeindustrie gingen. Die Bayerischen Staatsforste sind der größte deutsche Rundholzanbieter und verfügen in Bayern über eine bedeutende Marktstellung. Ihre Geschäftstätigkeit umfasst die Bewirtschaftung von rund 720.000 Hektar Waldfläche und 85.000 Hektar sonstiger Flächen in Bayern und Österreich. Sie profitierten im Geschäftsjahr 2006 von der insbesondere im süddeutschen Raum deutlich gestiegenen Nachfrage. Der Auslandsanteil am Umsatz nahm im Geschäftsjahr 2006 deutlich ab und beträgt nur noch 15 %. Insbesondere wurden Lieferungen nach Österreich zugunsten der Bedienung ausgeweiteter bayerischer Verarbeitungskapazitäten reduziert.
Die K***** Gruppe ist vor allem in der Produktion von Schnittholz tätig, wovon sie im Jahr 2006 insgesamt ca 3,5 Mio fm produzierte. Im Jahr 2005 belief sich der Umsatz der K***** Gruppe, den diese vornehmlich in Europa, Asien und den USA erwirtschaftet, auf mehr als 480 Mio EUR. In Europa sind die wichtigsten Absatzmärkte für Schnittholz neben Deutschland vor allem Österreich, die Niederlande, Italien und Frankreich. Im Dezember 2006 ist das aktuell jüngste Großsägewerk von K***** in L***** in der Nähe von ***** in Bayern („Werk Bayern") mit einer jährlichen Einschnittsleistung von ca 1 Mio fm in Betrieb gegangen. Im Vergleich dazu betrug die Einschnittsleistung der Sägewerke in Deutschland im Jahre 2004 ca 18 Mio fm Schnittholz. Die Errichtung dieses Großsägewerks etwas weniger als 70 km von der österreichischen Grenze entfernt erleichtert es K*****, Schnittholz in marktrelevanten Mengen nach Österreich zu liefern.
Der Freistaat Bayern hat am 4. 4. 2005 mit der K***** Bayern GmbH, *****, Deutschland, (im folgenden „K*****") einen Vorvertrag über die Lieferung von Sägerundholz abgeschlossen, in welchen die Antragsgegnerin gemäß dessen Punkt 8.2 eingetreten ist. Auf Basis dieses Vertrags beliefert die Antragsgegnerin K***** zusammen mit den verbundenen Unternehmen („K***** Gruppe") seit kurzem mit 500.000 fm Sägerundholz pro Jahr für das Werk Bayern. Wenn K***** das Werk Bayern nicht spätestens bis zum 31. 12. 2007 in Betrieb genommen hätte, hätten die Parteien gemäß Z 8 des Vorvertrags von diesem zurücktreten können.
Die Vertragslaufzeit des Kaufvertrags beträgt fünf Jahre und kann von jeder der beiden Vertragsparteien um weitere fünf Jahre verlängert werden.
Die Preise für Fichtenholz, von dem 450.000 fm geliefert werden, betragen für die Güteklassen SL B, SL D, SL BC
für die Sorte 1b jeweils 45 EUR, 28 EUR, 45 EUR pro fm,
für die Sorte 2a jeweils 55 EUR, 28 EUR, 55 EUR pro fm,
für die Sorte 2b+ jeweils 60 EUR, 32 EUR, 60 EUR pro fm.
Diese Preise gelten bis 2 Jahre nach Beginn der Holzlieferungen, längstens jedoch bis zum 31. 12. 2008 und werden danach nach einem Index angepasst, wobei diese Anpassungen auf +/- 2 EUR im Vergleich zum Vorjahr begrenzt sind.
Diese Vertragsmenge darf nur bis zu 30 % mit Holz der Güteklasse SL BC (Windwurf, Schneebruch oder Käferbefall ohne Bohrlöcher) erfüllt werden, das aber keine Gütebeeinträchtigung aufweisen darf.
Für Käferholz, nur soweit es von Rindenbrütern befallen oder qualitätsbeeinträchtigt ist, gilt ein Preisabschlag von 20 %. Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, K***** Käferholz, welches im Einkaufsgebiet anfällt, oberhalb der Mindestjahresmenge anzubieten.
Sollte die Antragsgegnerin im Rundholzverkauf kein Skonto gewähren, wird der Skontoverzicht bei diesen Preisen berücksichtigt, sodass diese Preise um das bisherige, nach den derzeit gültigen Verkaufs- und Zahlungsbedingungen für Holzverkäufe aus dem Staatswald des Freistaats Bayern gewährte Skonto verringert werden.
Im Katastrophenfall - also wenn für Bayern eine Einschlagsbeschränkung nach § 1 Forstschaden Ausgleichsgesetz verhängt wird - kann K***** auf Auslieferung der vertraglich vereinbarten Mindest Jahresmenge bestehen.
Im Gegenzug ist K***** für die Dauer der Einschlagsbeschränkung zur Abnahme einer bis zum 1,6 fachen der Liefermonatswerte erhöhten Vertragsmenge verpflichtet, sofern die Antragsgegnerin dies verlangt. Dabei gilt auch die Begrenzung der Menge von Holz der Güteklasse SL BC auf 30 % der Liefermenge nicht.
Solange die Einschlagsbeschränkung besteht, werden die Vertragspreise um 10 % reduziert.
Demgegenüber beträgt die Laufzeit der Verträge der Antragsgegnerin mit H***** 14 Monate (38.000 fm), mit S***** 3 Monate (4.000 fm), mit dem Unternehmen F***** 13 Monate (250.000 fm), mit D***** 3 Monate (bis zu 9 Monaten) (10.000 fm [bis zu 30.000 fm]). Diese Verträge liefen im Zeitraum von August 2006 bis September 2007.
Die Kaufpreise für Fichtenholz (Frischholz) unentrindet, frei Waldstraße, betragen netto für H***** für die Sorte SL B, Stärke 1b und 2a 68 EUR bzw 78 EUR pro fm, für die Sorte SL D 47 EUR pro fm und für Fichtenholz (Käferholz), Sorte SL BC, Stärke 1b 52 EUR pro fm, sowie Sorte SL D Stärke 1b 47 EUR.
Für S***** betragen die Preise für Frischholz der Sorte SL B Stärke 1b 66 EUR, für die Stärken 2a und 2b+ 76 EUR und für Käferholz der Sorte SL BC, Stärke 1b 48 EUR und Stärken 2a und 2b+ 63 EUR.
Für das Unternehmen F***** betragen die Preise für Frischholz der Sorte SL B, Stärkeklassen 1b, 2a und 2b+ jeweils 58 EUR, 70 EUR bzw 73 EUR und für Käferholz der Sorte SL BC Stärkeklasse 1b 50 EUR, Stärkeklassen 2a und 2b+ 60 EUR.
Für D***** betragen die Preise für Frischholz der Sorte SL B für die Stärkeklassen 1b, 2a und 2b+ 66 EUR, 77 EUR und 80 EUR, für Käferholz der Sorte SL BC 51 EUR, 62 EUR und 65 EUR (frei Waldstraße).
H*****, S***** und dem Unternehmen F***** werden Frischholz, Käferholz oder Windwurfholz alternativ zur Erfüllung der Gesamtlieferverpflichtung bereitgestellt. D***** kann die Vertragsmenge sowohl als Frischholz, aus Windwurf (zeitnah aufgearbeitet) oder Käferholz geliefert werden.
Im Vertrag mit S***** wurde vereinbart, dass im Falle einer Einschlagsbeschränkung ein den neuen Marktverhältnissen angepasster Preis zu vereinbaren ist, der um bis zu 10 % niedriger sein kann. Die mengenmäßigen Liefer- und Abnahmeverpflichtungen bleiben in diesem Fall unberührt.
Die Nachfrage nach Sägerundholz aus den Wäldern der Antragsgegnerin liegt gewöhnlich über dem verfügbaren Angebot. Daher können größere Bestellmengen zu höheren Preisen führen.
Die von der Antragsgegnerin K***** eingeräumten vergleichsweise günstigen Vertragsbindungen hinsichtlich Menge und Qualität bzw Lieferbedingungen sowie Vertragsdauer und auch Preis haben einerseits auf dem Einkaufsmarkt für Sägerundholz wettbewerbliche Auswirkungen auf andere Sägerundholz verarbeitende Mitglieder des Antragstellers, insbesondere in räumlicher Nähe zum grenznahen Verkaufsgebiet für das „Werk Bayern" (Einkaufsgebiet von K*****). Günstige Einkaufsbedingungen wirken sich aufgrund des hohen Anteils des Materialaufwands an den Produktionskosten im Wettbewerb stark aus. Diese Auswirkungen der günstigen Vertragsbedingungen werden zusätzlich verstärkt durch den zunehmenden Preiswettbewerb um den vorhandenen Rohstoff sowie eine deutliche Steigerung der Einschnitts- und Verarbeitungskapazitäten in den nächsten Jahren bei einem zunehmenden Konzentrationsprozess.
Jenen österreichischen Sägewerken, die nie Vertragspartner der Antragsgegnerin waren, hat die Antragsgegnerin bis jetzt auch für die Zukunft keinen Vertragsabschluss in Aussicht gestellt.
Aufgrund der K***** über einen längeren Zeitraum zugesicherten Mengen ist es unter Berücksichtigung des Nachfrageüberhangs möglich, dass Mitglieder des Antragstellers in räumlicher Nähe des Einkaufsgebiets für das Werk Bayern über einen längeren Zeitraum schon von vornherein kaum mehr als Abnehmer von Sägerundholz in Betracht kommen.
Andererseits ist K***** unmittelbar Wettbewerber von Mitgliedern des Antragstellers auch auf dem österreichischen wie auch internationalen Verkaufsmarkt für das von Sägewerken produzierte Schnittholz.
Die gegenständlichen Vertragsbedingungen können somit Mitglieder des Antragstellers im Wettbewerb sowohl unmittelbar auf dem Einkaufsmarkt für Sägerundholz als auch mittelbar auf dem Verkaufsmarkt für Schnittholz benachteiligen und daher zu Wettbewerbsverzerrungen in Österreich bis hin zu einem Verdrängungswettbewerb führen.
In rechtlicher Sicht würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass nach dem in § 24 Abs 2 KartG verankerten Auswirkungsprinzip das österreichische Kartellrecht, zu dessen Vorschriften auch das NVG zähle, grundsätzlich auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet werden könne. Die Zuständigkeit des Kartellgerichts sei daher gegeben. Sie folge auch aus Art 5 Nr 3 EuGVVO, der auch für das Verfahren in Außerstreitsachen gelte.
Allerdings sei der Tatbestand des § 2 NVG nicht erfüllt. Das NVG definiere den Ausdruck „gewerberechtlich befugter Wiederverkäufer" zwar nicht, dieser ziele aber begrifflich auf den Erwerb von Gütern mit dem Ziel ihres Weiterverkaufs im Rahmen eines Gewerbes ab ( Grabler/Stolzlechner/Wendl , Kommentar zur Gewerbeordnung² § 154 Rz 2), ohne jedoch detailliert die verschiedenen Ausprägungen des Handelsgewerbes sowie andere Gewerbe aufzuzählen, in deren Rahmen ein Weiterverkauf erfolgt. Dieser sei das Wesen des Handelsgewerbes sowie einiger weniger anderer Gewerbe bzw einzelner (Neben )Tätigkeiten im Rahmen verschiedener Gewerbe, wobei etwa an den Betrieb von Tankstellen oder an das Gastgewerbe zu denken sei. Im Gegensatz dazu könne im Wesen des Gewerbes des Sägers - wie auch schon im Zeitpunkt der Erlassung des NVG - kein unmittelbarer Weiterverkauf gesehen werden. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte für eine Intention des Gesetzgebers, § 2 NVG auf dieses Gewerbe anzuwenden. § 2 NVG sei vielmehr nur auf den Handel anzuwenden. Fehle es aber bereits an der Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf den vorliegenden Fall, so sei auf die weiteren Einwendungen der Antragsgegnerin nicht einzugehen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragstellers.
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Zur Rechtzeitigkeit
1.1. Nach § 7 Abs 1 NVG gelten für das Verfahren vor dem Kartellgericht und vor dem Kartellobergericht die allgemeinen Bestimmungen des Verfahrens außer Streitsachen mit den in §§ 47, 49 KartG 2005 festgelegten Besonderheiten, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist.
Nach § 7 Abs 3 NVG bestimmt alle Fristen mit Ausnahme der vier Wochen betragenden Notfrist für die Erhebung des Rekurses gegen die Endentscheidung und für die Erstattung der Rekursgegenschrift der Senatsvorsitzende. Diese Frist hat - ausgenommen im Verfahren nach Abs 4 - mindestens acht Tage zu betragen.
Nach § 7 Abs 4 NVG kann das Kartellgericht zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens auf Antrag eine vorläufige Untersagung oder eine vorläufige Anordnung erlassen. Der Antragsgegner ist vor der Entscheidung zu hören. Der Rekurs gegen eine solche Entscheidung des Kartellgerichts hat keine aufschiebende Wirkung.
1.2. Nach den Gesetzesmaterialien (Bericht des Handelsausschusses 565 BlgNR 14. GP 2) erschien es dem Ausschuss angesichts des materiellen Zusammenhangs mit Normen des Kartellgesetzes zweckmäßig, auch Verfahrensbestimmungen des Kartellgesetzes „unter Anpassung an die spezifischen Erfordernisse des vorliegenden Gesetzesentwurfs“ zu übernehmen. Eine nähere Begründung für die zitierte Regelung des § 7 Abs 3 und 4 NVG enthalten die Materialien nicht (zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes und zu legistischen Mängeln vgl Barfuß , Das Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen [„NVG“], ÖZW 1978, 10).
1.3. Die Rekursfrist des § 49 Abs 2 KartG ist auf den vorliegenden Fall nicht (unmittelbar) anzuwenden, enthält § 7 Abs 3 NVG hier doch eine abweichende Sonderregelung. Demnach sieht das Gesetz keine fixen Fristen vor, sondern überlässt deren Festsetzung dem Senatsvorsitzenden. Dass dies offenbar grundsätzlich auch für Rekursfristen gelten soll, ergibt sich daraus, dass § 7 Abs 3 NVG (nur) für die Erhebung des Rekurses gegen die Endentscheidung eine Fristbestimmung durch den Senatsvorsitzenden ausschließt. Andere Rekursfristen können hingegen offenbar vom Vorsitzenden im jeweiligen Einzelfall festgelegt werden, wobei freilich wertungsmäßig die vierwöchige Höchstfrist für die Bekämpfung der Hauptsacheentscheidung nach § 7 Abs 3 NVG und die Frist des § 49 Abs 2 KartG hier wohl eine Obergrenze für die richterliche Fristfestsetzung bilden. Im vorliegenden Fall hat der Vorsitzende des Erstgerichts jedoch entgegen § 7 Abs 3 NVG keine Frist für die Rekurserhebung gesetzt. Damit ist der innerhalb der vierwöchigen Frist des § 48 KartG erhobene Rekurs des Antragstellers rechtzeitig.
1.4. Zum selben Ergebnis käme man, wenn man das Provisorialverfahren nach dem NVG als im Sinne des § 7 Abs 3 NVG eigenständiges Verfahren (arg: „ausgenommen im Verfahren nach Abs 4“) versteht, sodass die Entscheidung über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung als „Endentscheidung“ des Provisorialverfahrens anzusehen ist, für deren Bekämpfung das Gesetz eine fixe Notfrist von vier Wochen vorsieht. Auch diesfalls wäre der Rekurs des Antragstellers rechtzeitig.
2. Inländische Gerichtsbarkeit
2.1. In Hinblick auf die Eigenschaft der Antragsgegnerin als Anstalt öffentlichen Rechts ist zunächst auf die - eine in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmende Prozessvoraussetzung bildende - inländische Gerichtsbarkeit einzugehen: Die Frage der der Antragsgegnerin zukommenden Immunität ist unabhängig von der allfälligen, im Folgenden zu erörternden Anwendbarkeit der EuGVVO zu prüfen, weil die EuGVVO Raum für die Berücksichtigung diesbezüglicher, vor allem völkerrechtlicher Regelungen lässt, diesen Aspekt mithin daher gar nicht regelt ( Kodek in Czernich/Tiefenthaler/Kodek , Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art 34 Rz 43; Geimer , IPRax 2008, 225; vgl EuGH 15. 2. 2007, C-292/05; dazu M. Stürner , Staatenimmunität und Brüssel I-Verordnung - Die zivilprozessuale Behandlung und Entschädigungsklagen wegen Kriegsverbrechen im europäischen Justizraum, IPRax 2008, 197).
2.2. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein ausländischer Staat vor einem inländischen Gericht geklagt werden kann, wird durch verschiedene Normen des Völkergewohnheitsrechts und des Völkervertragsrechts geregelt ( Matscher in Fasching ² I Art IX EGJN Rz 115). Kraft allgemeinen Völkerrechts sind fremde Staaten von der inländischen Gerichtsbarkeit weitgehend ausgenommen ( Matscher aaO Rz 196). Was als ein Staat anzusehen ist, regelt das Völkerrecht ( Matscher aaO); auch territoriale Untergliederungen eines (Bundes-)Staats (Länder, Regionen, Gemeinden usw) fallen darunter ( Matscher aaO Rz 197). Teilweise werden - vor allem im anglo-amerikanischen Rechtsbereich - darunter auch staatliche Unternehmen verstanden.
2.3. Völkervertragsrechtlich besteht unter anderem das im Rahmen des Europarats verabschiedete - auf österreichische Initiative erarbeitete - europäische Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972, BGBl 1976/432 (EuÜStI; dazu Geimer , Internationales Zivilprozessrecht³ Rz 666 ff; Hess , Staatenimmunität bei Distanzdelikten 210 ff; Nagel/Gottwald , Internationales Zivilprozessrecht 4 § 2 Rz 14; Matscher in Fasching ² I Art IX EGJN Rz 235 ff). Diese Konvention ist nur im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten anzuwenden ( Mayr in Rechberger , ZPO³ Art IX EGJN Rz 3; SZ 62/111 = JBl 1989, 799; 4 Ob 97/01w). Neben Österreich ist auch Deutschland Vertragsstaat dieses Abkommens ( Matscher aaO Rz 237).
2.4. Art 15 des zitierten Übereinkommens gewährt einem Vertragsstaat - vorbehaltlich einer von Österreich nicht abgegebenen Fakultativerklärung nach Art 24 leg cit - Immunität für solche Verfahren, die nicht die in Art 1 bis 14 EuÜStI aufgezählten Fälle betreffen; eine Unterscheidung zwischen Hoheitsakten (acta iure imperii) und privatrechtsgeschäftlichen Akten (acta iure gestionis) wird in diesem Zusammenhang nicht getroffen ( Matscher aaO Rz 235; 4 Ob 97/01w).
2.5. Nach der in Art 27 des Übereinkommens enthaltenen Legaldefinition schließt für Zwecke dieses Übereinkommens der Ausdruck „Vertragsstaat“ einen Rechtsträger eines Vertragsstaats nicht ein, der sich von diesem unterscheidet und die Fähigkeit hat, vor Gerichten aufzutreten, selbst wenn er mit öffentlichen Aufgaben betraut ist (Art 27 Z 1 EuÜStI). Jeder derartige Rechtsträger kann vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats wie eine Privatperson in Anspruch genommen werden; diese Gerichte können jedoch nicht über in Ausübung der Hoheitsgewalt vorgenommene Handlungen (acta iure imperii) des Rechtsträgers entscheiden.
2.6. Dies entspricht auch der zum deutschen Recht vertretenen Ansicht. Nach traditioneller Auffassung können sich zwar staatlich beherrschte juristische Personen grundsätzlich nicht auf die Immunität berufen (BGHZ 18, 1, 9 = NJW 1955, 1435; BGH NJW1965, 1664 ua; dazu Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 328). Nach Emmerich (in Immenga/Mestmäcker , Wettberbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 106) ist es sogar „selbstverständlich“, dass jede Kartellbehörde gegen verselbständigte öffentliche Unternehmen in privater Rechtsform vorgehen könne. Auch für das deutsche autonome Recht ist allerdings jene Ansicht im Vordringen begriffen, wonach juristischen Personen des Privatrechts die Staatenimmunität dann zukommt, wenn diese hoheitliche Aufgaben wahrnehmen (zu dieser „funktionalen“ Betrachtungsweise Schack , Internationales Zivilverfahrensrecht Rz 153; Rehbinder aaO).
2.7. Lediglich in diesem Bereich hat somit die Abgrenzung zwischen hoheitlichem und privatwirtschaftlichem Handeln Bedeutung: Während nach älterem Völkerrecht die staatliche Immunität weitgehend absolut war ( Matscher in Fasching ² I Art IX EGJN Rz 203), setzte sich ab dem Beginn des 20. Jahrhunderts im Völkerrecht eine Differenzierung zwischen Hoheitsakten und privatrechtsgeschäftlichen Akten durch; Immunität wird dem Staat nur für den erstgenannten Bereich zuerkannt ( Matscher aaO; 1 Ob 167/49 = SZ 23/143 = EvBl 1950, 356). Als dem privatwirtschaftlichen Bereich zugehörig wurde unter anderem etwa der Betrieb eines Reisebusdienstes durch die Staatsbahnen, die Unterhaltung von Büros einer staatlichen Fluggesellschaft, der Betrieb eines Fremdenverkehrsamts oder einer Public Relations-Institution angesehen ( Matscher aaO Rz 215 mwN).
2.8. Der Antragsgegnerin kommt als Anstalt öffentlichen Rechts zweifellos Rechtspersönlichkeit im Sinne des Art 27 Z 1 EuÜStI zu. Im Hinblick auf die ihr gesetzlich übertragene Aufgabe (§ 3 des Bayerischen Gesetzes zur Errichtung des Unternehmens „Bayerische Staatsforsten“ - Staatsforstengesetz, GVBl 2005, 138) der Bewirtschaftung des Staatswaldes liegt auch keine hoheitliche Tätigkeit im angeführten Sinn vor.
2.9. Damit unterliegt die Antragsgegnerin aber der inländischen Gerichtsbarkeit, ohne dass es eines weiteren Eingehens auf die in der Lehre unterschiedlich beantwortete Frage bedürfte, inwieweit die in Art 11 des Übereinkommens festgelegte Ausnahme für den Ersatz von Personen- und Sachschäden in erweiternder Auslegung allgemein auf Schadenersatz- und Unterlassungsklagen zu erstrecken ist (dazu 4 Ob 97/01w). Im Übrigen hat sich die Antragsgegnerin auf das Verfahren eingelassen, ohne ihre Gerichtspflichtigkeit nach österreichischem Recht zu bestreiten (vgl Art 3 Z 1 EuÜStI).
3. Internationale Zuständigkeit
a) Anwendbarkeit der EuGVVO
3.1. Die Antragsgegnerin hat im Verfahren erster Instanz ausdrücklich die Unzuständigkeit des Erstgerichts eingewandt. Dass die Antragsgegnerin in ihrer Rekursbeantwortung nicht mehr auf diesen Einwand zurückkommt, schadet nichts, weil selbst im - im Vergleich zum Außerstreitverfahren formstrengeren - Streitverfahren nach § 468 Abs 2 ZPO in der Rekursbeantwortung nur Verfahrensmängel und unrichtige Tatsachenfeststellungen, nicht aber Nichtigkeitsgründe gerügt werden müssen. Der in der Unzuständigkeit des Erstgerichts liegende Nichtigkeitsgrund ist vielmehr, solange keine Heilung eingetreten ist, in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Vor diesem Hintergrund der innerstaatlichen Rechtslage kann - wenngleich der Beklagte zur Vermeidung einer Heilung im Sinne des Art 24 EuGVVO grundsätzlich während des gesamten Verfahrens an seinem Einwand der internationalen Unzuständigkeit festhalten muss ( Geimer/Schütze , Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 24 EuGVVO Rz 52) - in der Unterlassung der ausdrücklichen Aufrechterhaltung eines in erster Instanz erhobenen Einwands in der Rekursbeantwortung auch keine (vorbehaltlose) Einlassung in das Verfahren im Sinne des Art 24 EuGVVO erblickt werden.
3.2. Zur Anwendbarkeit der EuGVVO auf Kartellsachen werden im Schrifttum unterschiedliche Auffassungen vertreten. Ein Teil der Lehre bejaht die Anwendbarkeit der EuGVVO ( Czernich in Czernich/Tiefenthaler/Kodek , Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art 5 Rz 76; Mayr/Czernich , Das neue europäische Zivilprozessrecht [2002] 70). Demgegenüber vertritt Fuchs (Internationale Zuständigkeit im Außerstreitverfahren [2004] Rz 447), dass es sich beim Kartellrecht um keine Zivil- oder Handelssache im Sinn der EuGVVO handle, weil dem Kartellrecht die Aufgabe zukomme, die wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Funktionen des Wettbewerbs zu sichern; es erfülle eine öffentlich-rechtliche Funktion.
3.3. Nach in Deutschland herrschender Auffassung fallen „zivilrechtliche Kartellsachen“ unter den Begriff der „Zivil- und Handelssachen“ im Sinne des Art 2 EuGVVO ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 338; Kar s ten Schmidt in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 I Anh 2 VO 1/2003 Rz 24; Geimer/Schütze , Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 1 Rz 31; Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 1 Rz 15; Leible in Rauscher , Europäisches Zivilprozessrecht² Art 5 Rz 79). Demnach sei die EuGVVO daher auch auf zivilrechtliche Rechtsstreitigkeiten in Kartellsachen anzuwenden ( Rehbinder aaO; Geimer/Schütze aaO; Kropholler aaO).
3.4. Demgegenüber unterliege das sogenannte „Kartellverwaltungsrecht“ nicht den Regelungen der EuGVVO; hier richtet sich die Zuständigkeit der nationalen Behörden ausschließlich nach autonomem nationalen Recht. Dies führt zu einem weitestgehenden Gleichlauf von materiellem Recht und internationaler Zuständigkeit ( Pfeiffer , Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit - die internationale Zuständigkeit im Zivilprozess zwischen effektivem Rechtsschutz und nationaler Zuständigkeitspolitik [1993] 744; Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 82; Rehbinder - Extraterritoriale Wirkungen des deutschen Kartellrechts 330 ff).
3.5. Das österreichische Kartellrecht (im weiteren Sinne) wird als duales System beschrieben, das auf einem verwaltungsbehördlich unterstützten und betriebenen Gerichtsmodell beruht ( Thyri , Kartellrechtsvollzug in Österreich [2007] Rz 63). Die Bundeswettbewerbsbehörde spricht von einem „verwaltungsbehördlich-zivilgerichtlichen Mischsystem“ (TB 2002/2003, 6). Neben der Bundeswettbewerbsbehörde und dem Kartellanwalt kommt gerade im Bereich des NVG auch zahlreichen anderen Amtsparteien (vgl etwa Okt 1/93) Parteistellung zu.
3.6. Vor diesem Hintergrund ist zu fragen, inwieweit das vorliegende Verfahren im Rahmen der hier gebotenen autonomen Auslegung (vgl nur Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Einl Rz 41) als „Zivilverfahren“ im Sinne der EuGVVO qualifiziert werden kann. Die eingehendste Untersuchung des Verhältnisses zwischen Kartellverfahren und EuGVVO stammt von Schober (Kartellgerichtsbarkeit nach dem Kartellgesetz 2005 [DissWien 2005] 78 ff). Demnach seien Verfahren über Abstellaufträge mit Antragstellern, die nicht im Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen tätig werden, Zivil- und Handelssachen; diese Verfahren erfüllten eine ähnliche Funktion wie Unterlassungsklagen nach dem UWG. Insoweit handle es sich beim Verfahren vor dem Kartellgericht um ein Zivilverfahren im Sinne der EuGVVO, weil das Kartellgericht weitgehend an die Anträge der Parteien gebunden sei und eine abschließende Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter treffe. Anderes gelte für Verfahren mit Beteiligung der Bundeswettbewerbsbehörde, des Bundeskartellanwalts oder eines Regulators.
3.7. Dem ist zumindest für den hier vorliegenden Fall einer Klage eines Verbands im Sinne des § 7 Abs 2 Z 2 NVG zu folgen. Der EuGH hat in der Entscheidung Verein für Konsumenteninformation gegen Henkel (C 167/00, Tz 25 und 9) ausgesprochen, dass die Einräumung von Parteistellung an einen Verband ohne eigene Betroffenheit noch kein - nicht unter die EuGVVO fallendes - Tätigwerden im Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen bildet (vgl hierzu auch Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 1 Rz 15 mwN; vgl auch EuGH 15. 2. 2007, C-292/05). Dem klagenden Verband nach § 7 Abs 2 Z 2 NVG kommen abgesehen von der Parteistellung keinerlei prozessuale oder materielle Vorrechte zu. Insbesondere verfügt dieser über keine besonderen Ermittlungsbefugnisse oder sonstigen Zwangsbefugnisse und unterscheidet sich daher nicht von Individualparteien (vgl auch Geimer in Geimer/Schütze , Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 1 EuGVVO Rz 19; Mankowski in Rauscher , Europäisches Zivilprozessrecht² Art 1 Brüssel I-VO Rz 4 und Rott/von der Ropp , ZZPInt 2004, 3 [8] zum britischen Office of Fair Trading).
3.8. Im Gegensatz zur Rechtsansicht des Erstgerichts ergibt sich daher die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte nicht schon aus der räumlichen Nähe der Antragsgegnerin zu Österreich und den (möglichen) Auswirkungen ihres Verhaltens auf Österreich. Das Auswirkungsprinzip ist vielmehr ein Grundsatz des (materiellen) Kollisionsrechts; seine (unmittelbare) Gültigkeit für das Verfahrensrecht wird heute überwiegend abgelehnt. Nach neuerer Ansicht kommt dem Auswirkungsprinzip hier vielmehr nur mittelbare Bedeutung zu ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 Rz 131). Wenngleich der österreichische Gesetzgeber in der Regelung des „Anwendungsbereichs“ des § 24 Abs 2 KartG möglicherweise von einem Gleichlauf von (internationaler) Zuständigkeit und anwendbarem Recht ausgeht (ebenso wohl Hoffer , Kartellgesetz 215), sind diese beiden Aspekte auseinanderzuhalten.
3.9. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung -wie der EuGVVO überhaupt - ist davon unabhängig davon, ob die Rechtssache nach innerstaatlichem Recht in das Streitverfahren oder Außerstreitverfahren verwiesen ist (vgl 3 Nd 506/97 = JBl 1998, 184 = ZfRV 1998, 39 ua). Für die internationale Zuständigkeit spielt es daher keine Rolle, dass in Verfahren nach dem NVG nach § 7 Abs 1 NVG das Außerstreitverfahren anzuwenden ist.
3.10. Daher kann die Zuständigkeit gegenüber der Antragsgegnerin, die ihren Wohnsitz im Sinne des Art 60 EuGVVO in Deutschland, mithin einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, hat, gemäß Art 2 EuGVVO nur nach Maßgabe der Regelungen der EuGVVO begründet werden.
b) Die Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen
3.11. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht keine Endentscheidung getroffen, sondern lediglich eine einstweilige Maßnahme erlassen. Nach Art 31 EuGVVO könnten die im Recht eines Mitgliedstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staats auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist.
3.12. Art 31 EuGVVO verweist zur Frage der internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte zum Erlass einstweiliger Maßnahmen auf das nationale österreichische Recht. Daneben (arg „auch“ in Art 31 leg cit) kommt aber auch dem für die Hauptsache nach den Art 2 bis 24 EuGVVO zuständigen Gericht eine Zuständigkeit für die Anordnung einstweiliger oder sichernder Maßnahmen zu (EuGH Van Uden 17. 11. 1998; Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 31 Rz 10 mwN). Die gefährdete Partei hat daher insoweit ein Wahlrecht, ob sie einen von der EuGVVO oder vom österreichischen Recht zur Verfügung gestellten Gerichtsstand in Anspruch nehmen möchte (9 NdA 4/97; SZ 71/1 = JBl 1998, 392; E. Kodek in Angst , EO² § 387 Rz13; Czernich in Czernich/Tiefenthaler/Kodek , Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art 31 Rz 3).
3.13. Der Europäische Gerichtshof hat in einem Fall, in dem die vorläufige Erfüllung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht angeordnet wurde, ausgesprochen, ungeschriebene Voraussetzung für die Anordnung einstweiliger Maßnahmen nach Art 31 EuGVVO sei, dass zwischen dem Gerichtsstand der beantragten Maßnahmen und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts eine „reale Verknüpfung“ besteht (EuGH 17.11.1998 - 391/95 Van Uden/Deco Line; dazu auch G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner , EO § 387 Rz 12). Dieses Erfordernis ist bisher freilich nicht präzise konkretisiert ( Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 31 Rz 15). Außerdem ist unklar, inwieweit dieses Erfordernis auch für andere Fälle als die Anordnung der vorläufigen Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung gilt (vgl Spellenberg/Leible, ZZPInt 1999, 221 ff).
3.14. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs kann das Erfordernis der „realen Verknüpfung“ jedenfalls nicht dahin verstanden werden, dass sich in jedem Fall einstweilige Maßnahmen nur auf Verhalten im Inland beziehen könnten. Im Gegensatz zur - vom EuGH beurteilten- vorläufigen Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung ist nämlich bei einer vorläufigen Unterlassungsanordnung, sofern sich die einstweilige Verfügung im Hauptverfahren letztlich als unbegründet erweist, nicht in gleichem Maße ein Unterlaufen des von der EuGVVO für die Hauptsache vorgesehenen Zuständigkeitssystems zu befürchten, weil keine Rückforderung der geleisteten Zahlung zu erfolgen hat. Dazu kommt, dass es sich beim Kartellgericht - wie zu zeigen sein wird - um das zuständige Hauptsachegericht handelt, das in der Erlassung einstweiliger Maßnahmen keinen gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungen unterliegt (vgl nur Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 31 Rz 10 ff).
c) Zuständigkeit als Hauptsachegericht
3.15. Das Erstgericht wäre daher für die Erlassung des angefochtenen Beschlusses jedenfalls dann (international) zuständig, wenn es nach den Bestimmungen der EuGVVO auch für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist. Als Zuständigkeitstatbestand kommt im vorliegenden Fall zunächst insbesondere die - vom Erstgericht aufgrund seiner Rechtsansicht lediglich subsidiär herangezogene - Bestimmung des Art 5 Nr 3 EuGVVO in Betracht.
3.16. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art 5 Nr 3 EuGVVO ist verordnungsautonom zu qualifizieren. Als Delikte im Sinne dieser Bestimmung gelten auch Kartelldelikte ( Czernich in Czernich/Tiefenthaler/Kodek , Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art 5 Rz 82; Schober, Kartellgerichtsbarkeit nach dem Kartellgesetz 2005, 83; Leible in Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht² Art 5 Rz 79; Rehbinder aaO § 130 GWB Rz 340). Nach herrschender Auffassung hat der Kläger bei diesem Gerichtsstand die Wahl zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (EuGH Bier/Mines de Potasse d’Alsace, Slg 1976, 1735 ua; Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 5 Rz 81; Geimer/Schütze , Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 5 Rz 296 f; Czernich/Tiefenthaler/Kodek , Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art 5 Rz 81).
3.17. Der Erfolgsort ist dort zu lokalisieren, wo das geschützte Rechtsgut verletzt wird; nicht darunter fallen Folgeschäden ( Geimer/Schütze , Europäisches Zivilprozessrecht² Art 5 EuGVVO Rz 253; Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 5 Rz 83 FN 210 mwN und Rz 88). Anderes soll für unerlaubte Handlungen gelten, die sich allein und unmittelbar gegen das Vermögen des Geschädigten wenden ( Geimer/Schütze aaO Rz 259).
3.18. Weil es sich beim Vorbringen zum Ort der Schadenszufügung im Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVVO um sogenannte „ doppelrelevante Tatsachen “ handelt, reicht die (schlüssige) Behauptung derartiger Tatsachen aus; ob diese Behauptungen zutreffen, ist lediglich für die meritorische Entscheidung von Bedeutung ( Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 5 Rz 94 mwN).
3.19. Die Antragstellerin hat zur Begründung der Zuständigkeit des Erstgerichts vorgebracht, die Kooperation zwischen der Antragsgegnerin und der K***** Gruppe habe schwerwiegende wettbewerbliche Auswirkungen auf andere Sägerundholzabnehmer, weil diese nicht mehr oder nur noch sehr eingeschränkt beliefert würden und aufgrund der von der K***** Gruppe beanspruchten Vorteilskonditionen gegenüber dieser einem Wettbewerbsnachteil ausgesetzt seien. Hinzu komme, dass die K***** Gruppe die wettbewerblichen Verhaltensspielräume aus dem begünstigenden Vertrag dazu ausnütze, vermehrt Sägerundholz in Österreich einzukaufen. Der K***** Vertrag bewirke daher erhebliche Wettbewerbsverzerrungen, insbesondere auch für in Österreich ansässige Unternehmen.
3.20. Die bloße „Auswirkung“ eines bestimmten Verhaltens auf den österreichischen Markt reicht nach dem Gesagten als solche zur Begründung der österreichischen internationalen Zuständigkeit nicht aus ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 335; aA Schober aaO 83). Vielmehr ist zu untersuchen, ob eine derartige Auswirkung dazu führt, dass der Erfolgsort als Ort des Schadenseintritts im Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVVO als in Österreich gelegen anzusehen ist.
3.21. Gerade diese Frage wird im Schrifttum allerdings nicht einheitlich beantwortet. Während in der Regel die internationale Zuständigkeit - auch im Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVVO - bejaht wird, wenn sich eine Handlung unmittelbar auf den österreichischen Markt bezieht ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 334), ist die Annahme eines inländischen Erfolgsorts, wenn sich die Handlung ohne derartigen Bezug nur auf den Inlandsmarkt (als Sekundärmarkt) auswirkt, strittig ( Rehbinder aaO Rz 335). Hierzu wird namentlich in Deutschland die Auffassung vertreten, dass der Markt, auf dem sich Verletzer und Geschädigter als Wettbewerber gegenüber stehen, im Sinne von § 32 dZPO als Erfolgsort anzusehen sei (vgl die Nachweise bei Rehbinder aaO Rz 335).
3.22. Teilweise wird im Schrifttum eine wettbewerbsspezifische Auslegung des Begriffs des Erfolgsorts gefordert ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 335). Dies steht im Einklang mit der allgemeineren Forderung von Teilen der Lehre, den Begriff des Schadensorts in Art 5 Nr 3 EuGVVO unter Rückgriff auf kollisionsrechtliche Überlegungen zu bestimmen ( Geimer/Schütze , Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 5 Rz 260; Geimer , Internationales Zivilprozeßrecht 4 [2001] Rz 1505).
3.23. Zu dieser Frage ist im vorliegenden Fall jedoch nicht abschließend Stellung zu nehmen. Zunächst handelt es sich bei dem - bereits eingetretenen oder drohenden - Schaden der inländischen Sägerundholzabnehmer um einen bloßen Vermögensschaden. Dieser Schaden ist aber nicht am Ort des Handelns, sondern am Sitz des Geschädigten zu lokalisieren. Hinzu kommt, dass - wie zu zeigen sein wird- das Verhalten der Antragsgegnerin unmittelbare Auswirkungen auf den relevanten (Primär-)Markt hat, der auch Österreich umfasst ( vgl Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 334). Auch aus dieser Überlegung ist daher die Zuständigkeit österreichischer Gerichte gerechtfertigt. Insoweit kommt es auch zu einem - für die Zuständigkeitsbegründung für sich genommen nicht ausreichenden - Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Sachrecht. Inwieweit auch eine bloß mittelbare Beeinträchtigung des inländischen Markts für Schnittholz als Sekundärmarkt bei entsprechender Intensität zur Annahme eines Schadensorts in Österreich führen könnte, kann hier dahingestellt bleiben.
d) Zuständigkeit nach autonomem innerstaatlichen Recht
3.24. Selbst wenn das Erstgericht jedoch nach der EuGVVO für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig wäre, könnte sich seine Zuständigkeit für die Erlassung des angefochtenen Beschlusses im Provisorialverfahren nach Art 31 EuGVVO aus dem nationalen Recht ergeben.
3.25. Für Kartellverfahren (in weiterem Sinn) bestehen keine ausdrücklichen nationalen Zuständigkeitsvorschriften. Nach § 7 Abs 4 NVG kann das Kartellgericht zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens auf Antrag eine vorläufige Untersagung oder eine vorläufige Anordnung erlassen. Auch § 48 KartG (iVm § 7 Z 1 NVG) enthält insoweit keine nähere Regelung, sondern sieht lediglich vor, dass, soweit die Voraussetzungen für die Abstellung einer Zuwiderhandlung bescheinigt sind, das Kartellgericht auf Antrag einer Partei die erforderlichen Aufträge zu erteilen hat.
3.26. § 58 Abs 1 KartG sieht vor, dass das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht für das ganze Bundesgebiet zuständig ist. Dabei handelt es sich - wie sich aus der Überschrift des ersten Abschnitts des fünften Hauptstücks des Kartellgesetzes 2005 „Kartellgericht und Kartellobergericht - Gerichtsorganisation“ in einer jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt - um keine Zuständigkeitsvorschrift, sondern um eine gerichtsorganisatorische Vorschrift. Der normative Gehalt des § 58 Abs 1 KartG erschöpft sich daher darin, dass in Österreich lediglich ein Kartellgericht erster Instanz eingerichtet ist. Hingegen kann für die Wahrnehmung der Zuständigkeit bei Sachverhalten mit Auslandsberührung daraus nichts abgeleitet werden.
3.27. Nach § 387 Abs 1 EO ist für die Bewilligung einstweiliger Verfügungen in der Regel das Gericht zuständig, vor welchem der Prozess in der Hauptsache oder das Exekutionsverfahren, in Ansehung deren die Verfügung getroffen werden soll, zur Zeit des ersten Antrags anhängig ist. Die Zuständigkeit nach § 387 Abs 1 EO wird somit bereits durch die Gerichtsanhängigkeit, nicht erst durch die Streitanhängigkeit ausgelöst ( Zechner , Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung 206; König , Einstweilige Verfügungen³ Rz 6/28; E. Kodek in Angst , EO² § 387 Rz 1; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner § 387 Rz 38). Maßgeblich ist lediglich, dass die Klage oder der diesem gleichzuhaltende außerstreitige Sachantrag zumindest gleichzeitig mit dem Sicherungsantrag eingebracht wurde und nicht im Rahmen amtswegiger Vorprüfung a limine zurückgewiesen wurde ( E. Kodek in Angst , EO² § 387 Rz 1). Die spätere Zurückweisung der Klage bzw des Sachantrags wegen örtlicher Unzuständigkeit ändert hingegen an der Zuständigkeit des Prozessgerichts zur Erlassung einer mit der Klage verbundenen einstweiligen Verfügung nichts ( E. Kodek aaO). Allerdings besteht die Zuständigkeit des Prozessgerichts für die Erlassung einstweiliger Verfügung nur so lange, als der Prozess noch nicht rechtskräftig beendet ist (1 Ob 54/81; RZ 1982/40; E. Kodek in Angst , EO² § 387 Rz 2; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner , EO § 387 Rz 28).
3.28. Diese Bestimmung kann als Präzisierung des § 7 Abs 1 NVG und des § 48 KartG herangezogen werden. Demnach besteht die Zuständigkeit des Kartellgerichts für die Erlassung einstweiliger Maßnahmen jedenfalls dann, wenn bei diesem auch ein entsprechendes Hauptverfahren anhängig ist. Daraus ergibt sich, dass das Erstgericht jedenfalls zu Recht seine Zuständigkeit für das Provisorialverfahren in Anspruch genommen hat. Zur Frage, ob bzw inwieweit das Kartellgericht auch ohne gleichzeitige Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache und ohne Zuständigkeit als Hauptsachegericht zur Erlassung von Sicherungsmaßnahmen in Fällen mit Auslandsberührung international zuständig ist, braucht im vorliegenden Fall nicht näher Stellung genommen zu werden.
e) Keine Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens
3.29. Zur Einholung einer Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof zur Frage, ob das vorliegende Verfahren als Zivilverfahren im Sinne der EuGVVO zu qualifizieren ist und ob der Ort des „Schadens“ nach Art 5 Nr 3 EuGVVO bei einer vorbeugenden Unterlassungsklage dann am (Wohn-)Sitz des Geschädigten zu lokalisieren ist, wenn es sich um den Schutz vor reinen Vermögensschäden handelt, bestand im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlassung, weil sich im Provisorialverfahren die Zuständigkeit des Erstgerichts auch bei Anwendbarkeit der EuGVVO über Art 31 EuGVVO aus dem nationalen Recht ergibt. Dass eine bestimmte Frage sich lediglich im Rahmen einer Hilfs- oder Zusatzbegründung stellt, reicht für die Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art 68 EG nicht aus (vgl Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Einl Rz 35).
4. Anwendbares Recht
a) Auswirkungsprinzip
4.1. Das NVG enthält keine eigenen kollisionsrechtlichen Regelungen. Der Gesetzgeber versteht das NVG jedoch als Ergänzung der kartellrechtlichen Vorschriften (Bericht des Handelsausschusses 565 BlgNR 14. GP 1). Insoweit liegt es daher nahe, zur Füllung dieser Lücke auf die Vorschriften des Kartellgesetzes zurückzugreifen. Hierzu sieht § 24 Abs 2 KartG vor, dass dieses Bundesgesetz (nur, aber immerhin) anzuwenden ist, soweit sich ein Sachverhalt auf den inländischen Markt auswirkt, unabhängig davon, ob er im Inland oder im Ausland verwirklicht worden ist.
4.2. Damit liegt dem österreichischen Kartellrecht das sogenannte „Auswirkungsprinzip“ zugrunde. Dieses Prinzip gilt auch im europäischen Kartellrecht (vgl Art 81 und 82 EG). Das Auswirkungsprinzip entspricht auch der Praxis nicht nur im Kartellrecht der EG, sondern auch der USA, Frankreichs, Deutschlands und der Schweiz (vgl Immenga , MünchKomm BGB Band 11 Int WettbR/IntKartR Rz 34 mwN). Gleiches gilt nach der - auf den vorliegenden Sachverhalt noch nicht anzuwendenden - Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), AmtsblattL 1999/40 vom 31. 7. 2007. Nach Art 6 dieser Verordnung, der die Überschrift „Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten“ trägt, ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden Verhalten das Recht des Staats anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird (Art 6 Abs 3 lit a leg cit).
4.3. Das Auswirkungsprinzip kann dazu führen, dass auf einen teilweise oder gar zur Gänze im Ausland verwirklichten Sachverhalt inländisches Recht anzuwenden ist. Dies bedeutet nicht nur, dass inländische Organe auf Auslandssachverhalte inländisches Recht anwenden, sondern auch, dass gegebenenfalls ausländische Organe auf in deren Staat verwirklichte Sachverhalte österreichisches Recht anzuwenden haben. Dem steht auch der teilweise öffentlich-rechtliche Charakter des Kartellrechts nicht entgegen. So ist auch aus deutscher kollisionsrechtlicher Sicht anerkannt, dass in Deutschland ausländische kartellrechtliche Regelungen anwendbar sein können, wenn diese zugleich dem Individualrechtsschutz dienen ( Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 22 und 27).
b) Grenzen des Auswirkungsprinzips
4.4. In der österreichischen Rechtsprechung ist der Begriff der Inlandsauswirkung für den Bereich des Kartellrechts noch nicht konkretisiert ( Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz § 24 Rz 4). Die Lehre fordert eine gewisse Intensität der Wettbewerbsbeschränkung ( Petsche/Urlesberger/Vartian aaO Rz 6); die Anwendung des Kartellgesetzes auf Auslandssachverhalte unterhalb der Spürbarkeitsschwelle begründe einen Missbrauch des Auswirkungsprinzips ( Petsche/Urlesberger/Vartian aaO).
4.5. Das Auswirkungsprinzip ist mit den europäischen Gemeinschaftsfreiheiten an sich vereinbar ( Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 16). Allerdings ist aus völkerrechtlichen und kollisionsrechtlichen Gründen eine Auslegung dahin zu wählen, dass die Ziele des Gesetzes unter den geringstmöglichen Konflikten mit anderen Staaten erreicht werden ( Rehbinder , Extraterritoriale Wirkungen des deutschen Kartellrechts 103; ders in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 136). Aus diesem Grund wird eine Einschränkung des Auswirkungsprinzips auf unmittelbare, beträchtliche und vorhersehbare Wirkungen vertreten ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 8 mwN). Mit dem Kriterium der Unmittelbarkeit sollen Fernfolgen der Wettbewerbsbeschränkung ausgeschaltet werden ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 163).
4.6. Nach verbreiteter Auffassung ist beim Begriff der Inlandsauswirkung zwischen in- und ausländischen Unternehmen zu differenzieren. Eine Wettbewerbsbeschränkung mit Auslandsbezug, aber inländischer Beteiligung wirke sich im Inland aus, wenn der Tatbestand der jeweiligen Sachnorm in Bezug auf den Inlandsmarkt verwirklicht ist; dabei muss die Wettbewerbsbeschränkung geeignet sein, den inländischen freien Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen. Hier kommt dem Merkmal der Unmittelbarkeit aus kollisionsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine Bedeutung zu ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 168); das Gesetz schützt nach Maßgabe der jeweiligen Sachnorm den Wettbewerb nicht nur auf dem geregelten Markt (Primärmarkt), sondern - im Interesse von Lieferanten, Unternehmern und Wettbewerbern - auch auf nachgelagerten Marktstufen (Sekundärmarkt). Mittelbare Wirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen sind vom Schutzanliegen des Gesetzes her nicht notwendig Bagatellfälle ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 168).
4.7. Anderes gelte bei Wettbewerbsbeschränkungen zwischen ausländischen Unternehmen. Hier müsse die Wettbewerbsbeschränkung geeignet sein, den inländischen Wettbewerb unmittelbar und spürbar zu beeinträchtigen ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 183). Andernfalls drohte eine unzulässige Ausweitung des Anwendungsbereichs des inländischen Kartellrechts ( Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 43). Hier ist das Merkmal der Unmittelbarkeit ein völkerrechtlich gebotenes Korrektiv, um im Verhältnis zu ausländischen Staaten und ihren Unternehmen eine Überdehnung des Anwendungsbereichs inländischen Wettbewerbsrechts zu vermeiden ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 177).
4.8. In diesem Sinne ist etwa eine relevante Inlandsauswirkung zu verneinen, wenn eine ausländische Binnenmarktbeschränkung lediglich aufgrund der Interdependenz der Märkte bloße „Reflexwirkungen“ auf dem inländischen Markt zur Folge hat ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 178). Beim Missbrauch marktbeherrschender Stellung können bloße Auswirkungen eines ausländischen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Ausland als Inlandsauswirkung angesehen werden, soweit hier eine unmittelbare Beziehung besteht, wie etwa der Vertrieb von Waren im Inland durch die eigene Absatzorganisation des marktbeherrschenden Unternehmens ( Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 59).
c) Die kollisionsrechtliche Behandlung von §§ 20, 21 GWB
4.9. Der deutsche Gesetzgeber hat es zwar abgelehnt, ein allgemeines Diskriminierungsverbot unabhängig von vorhandener Marktmacht zu erlassen (BGH in WuW/E BGH 1787). Auf dem deutschen Markt ist daher die Freiheit, gleichartige Abnehmer auch ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedlich zu behandeln, nicht eingeschränkt (BKartA in WuW/E BKartA 1585; vgl Kropholler , Wettbewerbsrecht § 30 Rz 11 FN 27; vgl auch 16 Ok 8/00). Für marktbeherrschende Unternehmen enthält jedoch § 20 GWB eine dem NVG im gewissen Sinn vergleichbare Regelung.
4.10. Nach § 20 Abs 1 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln (Diskriminierungsverbot). Nach § 20 Abs 4 GWB dürfen Unternehmen mit überlegener Marktmacht ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, kleine und mittlere Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine derartige unbillige Behinderung liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen (1) Lebensmittel unter dem Einstandspreis, (2) andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter dem Einstandspreis oder (3) von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen in Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. § 21 GWB enthält ein Verbot des Boykotts und sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens.
4.11. Zu §§ 20, 21 Abs1 GWB vertritt die herrschende Meinung, es sei auf die Schutzziele dieser Bestimmungen abzustellen. Bei beiden Regelungen stünden der Individualschutz und der Institutionenschutz gleichrangig nebeneinander ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 287). Der Individualschutz sei sowohl auf dem Primär- als auch dem Sekundärmarkt berührt ( Rehbinder aaO); es genüge eine Auswirkung auf einen der Märkte ( Rehbinder aaO mwN). Zum Boykott wird vertreten, dass auch dann, wenn es an einer Wettbewerbsbeziehung zwischen dem Boykottrufer und dem boykottierten Unternehmen fehle, bei einem Auslandsboykott an den inländischen Sekundärmarkt angeknüpft werden könne ( Rehbinder aaO Rz 291). Auch in diesem Fall sei das boykottierte Unternehmen auch als Anbieter auf dem Inlandsmarkt beeinträchtigt. Für die Diskriminierung und Behinderung im Sinne des § 20 GWB sollen „entsprechende Grundsätze“ gelten ( Rehbinder aaO Rz 294). Es komme also alternativ sowohl auf den Markt an, auf dem die Beteiligten in Wettbewerb stehen, als auch auf den Markt, auf dem die Maßnahme erfolge.
4.12. Bei auslandsmarktbezogener Diskriminierung oder Behinderung sei § 20 Abs 1 GWB zugunsten inländischer Kartellaußenseiter anwendbar, wenn sie von inländischen Kartellen auf dem Exportmarkt behindert würden ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 296). Werde die Marktgegenseite diskriminiert oder würden von ihr Vorzugsbedingungen erlangt, so sei § 20 Abs 1 bis 4 GWB gegenüber ausländischen inlandsmarktbeherrschenden Unternehmen und Kartellen als Normadressaten anwendbar, wenn die Diskriminierung (oder die Erlangung von Vorzugsbedingungen) gegenüber inländischen Abnehmern (oder ausländischen Abnehmern mit inländischer Importtätigkeit bezüglich dieser Tätigkeit) erfolge ( Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 297 mwN). Anderes gelte lediglich dann, wenn ein ausländisches Unternehmen auf dem Auslandsmarkt ausländische Abnehmer diskriminiere, die dann die Ware auf den deutschen Markt exportierten, sodass die Inlandswirkungen hier erst auf dem Sekundärmarkt eintreten. Aus kollisions- und völkerrechtlichen Gründen sei mangels Unmittelbarkeit hier eine Inlandsauswirkung zu verneinen ( Rehbinder aaO Rz 298).
d) Ergebnis
4.13. Diese Überlegungen lassen sich auch für das österreichische Recht fruchtbar machen: Die behauptete Diskriminierung ereignete sich zwar in Deutschland, betrifft aber auch den österreichischen Markt in mehrfacher Weise: Zunächst hat das Verhalten der Antragsgegnerin Auswirkungen auf den Einkaufsmarkt für Sägerundholz . Bei Warenmärkten bestimmt sich der geographisch relevante Markt nach dem Sitz der Abnehmer ( Rehbinder in Immenga/Mestmächer , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 156). Daher umfasst der relevante Markt nicht nur (Süd-)Deutschland, sondern auch Österreich. Auf diesem (Primär-)Markt hat das Verhalten der Antragsgegnerin unmittelbare Auswirkungen. Dazu kommt, dass die Antragsgegnerin auch in Österreich Wälder besitzt und bewirtschaftet. Andererseits hat das Verhalten der Antragsgegnerin nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angesehenen Sachverhalt auch Auswirkungen auf den Schnittholzmarkt (Sekundärmarkt), weil K***** hier als unmittelbarer Wettbewerber von Mitgliedern des Antragstellers auftritt.
4.14. Schon die unmittelbare Auswirkung des Verhaltens der Antragsgegnerin gegenüber inländischen Abnehmern auf dem Primärmarkt spricht für die Anwendung österreichischen Rechts (vgl Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 130 GWB Rz 297 mwN).
4.15. Dieses Ergebnis wird auch durch den Zweck des Gesetzes bestätigt. Ziel des NVG ist es, die Vorschriften des Kartellgesetzes über marktbeherrschende Unternehmen zu ergänzen, weil diese bisher die Nachfragemacht nur unzureichend erfassen (Bericht des Handelsausschusses 565 BlgNR 14. GP 1). Lieferanten würden häufig wirtschaftlichem Druck ausgesetzt und räumten nachfragestarken Wiederverkäufern Sonderkonditionen ein, die von ihren regulären Lieferbedingungen zum Teil beträchtlich abwichen und sachlich nicht gerechtfertigt seien (565 BlgNR 14. GP 1). Derartige Wettbewerbspraktiken könnten für alle beteiligten Wirtschaftskreise schädliche Auswirkungen haben (565 BlgNR 14. GP 1). Hier ist auch darauf zu verweisen, dass der amtliche Titel des NVG nicht bloß Nahversorgungsgesetz, sondern „Bundesgesetz vom 29. Juni 1977 zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen“ lautet.
4.16. Diese Zielsetzung des historischen Gesetzgebers erfordert aber eine Anwendung österreichischen Rechts auf Auslandssachverhalte auch dann, wenn die betroffenen österreichischen Anbieter bzw ein nicht unmaßgeblicher Teil davon sich im Ausland, im vorliegenden Fall in Deutschland, eindecken. Gerade in Zeiten zunehmender internationaler wirtschaftlicher Verflechtung könnte das NVG die ihm zugedachte Schutzfunktion nicht erfüllen, würden nur inländische Zulieferer erfasst werden. Dass die Bestimmungen des NVG auch dem Individualrechtsschutz dienen, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (4 Ob 94/89).
4.17. Dazu kommt, dass - wie ausgeführt - auch das deutsche Recht in § 20 GWB ein im Ansatz vergleichbares Verbot der Diskriminierung vorsieht, mag dieses auch durch das Abstellen auf marktbeherrschende Unternehmen hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs enger konzipiert sein als das NVG.
4.18. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass auch die - namentlich im amerikanischen Recht verbreitete (vgl Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F2d 597, 9th Circuit 1976; dazu Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 70) - Bestimmung der Grenzen des Auswirkungsprinzips aufgrund einer Interessenabwägung zum selben Ergebnis führte. Hier ist darauf zu verweisen, dass sich der unmittelbar betroffene Primärmarkt auch auf Österreich erstreckt und (auch) österreichische Abnehmer betroffen sind, dass weiters der österreichische Sekundärmarkt betroffen ist und dass das österreichische Recht zwar weitergehende Zielsetzungen als das deutsche Recht verfolgt, das deutsche Recht aber eine zumindest im Ansatz vergleichbare Regelung kennt.
5. Zu den Anwendungsvoraussetzungen des § 2 NVG
a) Einleitung
5.1. Trotz der noch zu erörternden Bedenken hinsichtlich des Vorliegens der - Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung bildenden - Gefährdung ist schon im Hinblick auf die vom Gesetzgeber betonte Funktion der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Provisiorialverfahren als Orientierung für das Hauptverfahren (JAB 780 BlgNR 18. GP 2; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner , EO § 387 Rz 38) zunächst auf die logisch vorgelagerte Frage der Anwendbarkeit des § 2 NVG auf Sägebetriebe einzugehen.
5.2. Nach § 2 Abs 1 NVG kann, wer als Lieferant gewerberechtlich befugten Wiederverkäufern bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Bedingungen gewährt oder anbietet, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diese Regelung findet sich im ersten Abschnitt des NVG, der die Überschrift „Kaufmännisches Wohlverhalten“ trägt.
5.3. § 2 NVG sieht - über die (Mindest-)Anforderungen der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen gegen Diskriminierungen (Gender-Richtlinie 76/207/EWG; Antirassismus-Richtlinie 2000/43/EG, Rahmenrichtlinie Beschäftigung RL 2000/78/EG, Gleichbehandlungsrichtlinie Güter und Dienstleistungen 2004/113/EG) hinausgehend - ein allgemeines Diskriminierungsverbot vor.
5.4. Dieses im materiellen Recht verankerte allgemeine Diskriminierungsverbot dient nach der Lehre der Aufrechterhaltung der Prinzipien des leistungsgerechten Wettbewerbs ( Koppensteiner , Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht 3 § 30 Rz 4; Barfuß , Das Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen „NVG“, ÖZW 1978, 10 ff [11]; F. Prunbauer , Zur Berechnung des Einstandspreises, MR 1989, 116 ff [120]). Auch nach Auffassung der Rechtsprechung geht der Gesetzgeber bei den Spezialtatbeständen des NVG davon aus, dass sie den leistungsgerechten Wettbewerb gefährden (4 Ob 94/89 = JBl 1990, 187 = EvBl 1990/23 = MR 1989, 225 [ F. Prunbauer ] = ÖBl 1989, 167 - FAMILIA). An dieser Beurteilung hat das Kartellobergericht in der Entscheidung 16 Ok 8/00 ausdrücklich festgehalten.
5.5. Eine Einschränkung auf marktmächtige Unternehmen enthält § 2 NVG nicht. In der Lehre wird jedoch vielfach die Auffassung vertreten, diese - im Vorfeld des Kartellrechts angesiedelte - Bestimmung sei dahin teleologisch zu reduzieren, dass sie sich nur auf jene Verhaltensweisen beziehe, die mit einer missbräuchlichen Ausnützung von Marktmacht verbunden sind ( Schuhmacher , ÖJZ 1978, 315; Koppensteiner , Wettbewerbsrecht § 30 Rz 11 mwN; Tahedl , Der Missbrauch marktbeherrschender Stellung 251 ua).
5.6. Dem ist - ungeachtet der gegen die Regelungen des NVG sowohl in rechtstechnischer ( Barfuß , ÖZW 1978, 11) als auch in rechtspolitischer Hinsicht ( Koppensteiner , Wettbewerbsrecht § 30 Rz 11 mwN) vorgebrachten Kritik - jedenfalls insoweit nicht zu folgen, als damit der Anwendungsbereich auf marktbeherrschende Unternehmen im Sinne des § 4 KartG 2005 reduziert würde. Diesfalls bliebe für die Regelung des § 2 NVG im Hinblick auf § 5 KartG 2005 kein eigenständiger Anwendungsbereich. Ein derartiges Verständnis entfernt sich nicht nur vom Wortlaut des Gesetzes, sondern steht auch im Widerspruch zu dessen Zielsetzung, eine Ergänzung des (materiellen) Kartellrechts zu schaffen. Dazu kommt, dass der Gesetzgeber in den letzten Jahren im NVG mehrmals verschiedene Detailanpassungen vorgenommen hat, an seiner Grundkonzeption also offensichtlich festhalten wollte.
5.7. Zur Frage, ob die Regelung des § 2 NVG, die nach ihrem Wortlaut für jeden gilt ( Koppensteiner , Wettbewerbsrecht § 30 Rz 11; 16 Ok 8/00), dahin einzuschränken ist, dass zumindest eine gewisse Marktmacht des betreffenden Unternehmens vorliegt, also eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschritten wird, braucht im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen werden, weil die Antragsgegnerin diese Voraussetzung jedenfalls erfüllt. Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angesehenen Sachverhalt handelt es sich bei der Antragsgegnerin um den größten deutschen Rundholzanbieter, der in Bayern über eine „bedeutende“ Marktstellung verfügt. Mag damit auch keine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 4 KartG 2005 bzw Art 82 EG vorliegen (eine solche wurde auch nicht behauptet), so verfügt die Antragsgegnerin doch zweifellos über eine erhebliche Marktmacht, die es rechtfertigt, deren Ausübung besonderen gesetzlichen Regelungen zu unterwerfen.
b) Begriff des „Wiederverkäufers“
5.8. Das NVG definiert den Ausdruck „gewerberechtlich befugter Wiederverkäufer“ nicht. Das Erstgericht hat diesen Begriff im gewerberechtlichen Sinn dahin verstanden, dass damit auf den Erwerb von Gütern mit dem Ziel ihres Weiterverkaufs im Rahmen eines Gewerbes abgestellt werde ( Grabler/Stolzlechner/Wendl , Kommentar zur Gewerbeordnung 2 § 154 Rz 2). Der Weiterverkauf sei das Wesen des Handelsgewerbes sowie einiger weniger anderer Gewerbe bzw einzelner (Neben-)Tätigkeiten im Rahmen verschiedener Gewerbe, wobei etwa an den Betrieb von Tankstellen oder das Gastgewerbe zu denken sei. Im Gegensatz dazu könne im Gewerbe des Sägers - wie auch schon im Zeitpunkt der Erlassung des NVG - kein unmittelbarer Weiterverkauf gesehen werden.
5.9. Das Kartellobergericht hat in den (gleichlautenden) - zu § 3a NVG ergangenen - Entscheidungen Okt 2/89 und Okt 3/89 den „Handel“ dahin definiert, dass seine Aufgabe die Beschaffung von Waren und deren Verkauf sei, ohne dass eine nennenswerte Veränderung dieser Waren stattfinde. Im weiteren Sinn werde darunter jeder Austausch von wirtschaftlichen Gütern verstanden; Gegenstand der Industrie sei dagegen die Gewinnung von Rohstoffen und die Be- und Verarbeitung von Rohstoffen und Halbfabrikaten.
5.10. Der Verwaltungsgerichtshof versteht unter „Handel“ nur die die auf Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsgliedern, das heißt die auf Vermittlung zwischen Erzeugung und Verbrauch von Gütern gerichtete Tätigkeit (VwGH 83/04/0308).
c) Zweck des Gesetzes
5.11. Nach den Gesetzesmaterialien (Bericht des Handelsausschusses 565 BlgNR 14. GP 1 f) sind die Bestimmungen über kaufmännisches Wohlverhalten materiell eine Ergänzung der Vorschriften des Kartellgesetzes über marktbeherrschende Unternehmen, weil diese bisher die Nachfragemacht nur unzureichend erfassen. Die Notwendigkeit einer derartigen Regelung habe sich vor allem aus dem Entstehen neuer Betriebsformen des Einzelhandels ergeben, welches zu Verhaltensweisen im Wettbewerb geführt habe, die eine leistungsgerechte Auseinandersetzung auf dem Markt zwischen Unternehmen verschiedener Größenordnungen der gleichen Handelsstufe gestört und verzerrt hätten. Lieferanten würden häufig wirtschaftlichem Druck ausgesetzt und räumten nachfragestarken Wiederverkäufern Sonderkonditionen ein, die von ihren regulären Lieferbedingungen zum Teil beträchtlich abwichen und sachlich nicht gerechtfertigt seien. Derartige Wettbewerbspraktiken könnten für alle beteiligten Wirtschaftskreise schädliche Auswirkungen haben. Für den Verbraucher ergebe sich die Gefahr, dass als Folge der Bevorzugung marktstarker Abnehmer andere, an sich leistungsfähige Handelsbetriebe zum Ausscheiden aus dem Wettbewerb gezwungen würden, wodurch empfindliche Lücken im Güterverteilungsnetz entstehen könnten und es zur Bildung örtlicher Monopole komme. Beim Schutz des Leistungswettbewerbs handelt es sich daher neben der - allein in der Kurzbezeichnung „Nahversorgungsgesetz“ zum Ausdruck kommenden - Sicherung der Nahversorgung um ein eigenständiges Ziel des Gesetzes (vgl Koppensteiner , Wettbewerbsrecht I 632 Rz 9). Dies kommt auch im amtlichen Titel „Bundesgesetz vom 29. Juni 1977 zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen“ zum Ausdruck.
5.12. In seiner Entscheidung 4 Ob 210/02i präzisierte der Oberste Gerichtshof die Zielsetzung des Gesetzes dahin, den leistungsgerechten Wettbewerb und einen bestimmten Wettbewerbsbestand zu erhalten, der durch die Existenz vieler mittlerer und kleinerer Unternehmen gekennzeichnet ist. Werde diese Zielsetzung berücksichtigt, so könne das Interesse des [Lieferanten], Großabnehmer über die Abgeltung der Kostenersparnis zu begünstigen, nicht schutzwürdig sein, weil eine solche Begünstigung die Konzentration verstärke, der das NVG entgegenwirken wolle. Ausdrücklich betonte der Oberste Gerichtshof, es sei Ziel des NVG, das Interesse kleiner Abnehmer zu schützen, zu gleichen Konditionen beliefert zu werden wie Großabnehmer, um dadurch konkurrenzfähig zu bleiben. Darin knüpft der Oberste Gerichtshof an eine Vorentscheidung (4 Ob 34/01f) an, in welcher die Zielsetzung des NVG dahin umschrieben wurde, geschützt würden die Interessen der betroffenen Abnehmer, nicht durch das machtbedingte Verhalten anderer Marktteilnehmer in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten beeinträchtigt zu werden oder bei offenstehendem Marktzugang nicht durch Beeinträchtigung der Chancengleichheit in der wettbewerblichen Betätigung im Verhältnis zu anderen Unternehmen benachteiligt zu werden (4 Ob 34/01f).
d) Ergebnis
5.13. Wenngleich sich die zuletzt zitierten Entscheidungen auf den Lebensmitteleinzelhandel bezogen, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass das Gesetz nur diesen umfasse. Vielmehr verfolgt das NVG - wie sich schon aus der Überschrift „Kaufmännisches Wohlverhalten“ vor den §§ 1, 2 NVG und den zitierten Materialien ergibt - eine weitergehende Zielsetzung. Selbst wenn der Lebensmittelhandel und die Ausbildung von Supermärkten und vor allem Supermarktketten Anlass für die Erlassung des NVG gewesen sein mögen (vgl die Angaben des ÖVP-Abgeordneten Dr. Frauscher in der Parlamentsdebatte vom 29. 6. 1977, 61 StProtNR 14. GP 5954 f, dazu Zimmerbauer , Folgenerwägungen im NVG, wbl 1994, 10 [11]), lässt sich aus dem Gesetzeswortlaut eine Einschränkung der Anwendung auf diesen Bereich nicht ableiten.
5.14. Die amtliche Überschrift „Kaufmännisches Wohlverhalten“ vor §§ 1, 2 NVG legt nahe, auf die zum Zeitpunkt der Erlassung des NVG geltende Definition des Kaufmanns bzw Handelsgewerbes in § 1 Abs 1 HGB abzustellen. Nach § 1 Abs 2 HGB in der bis zum Inkrafttreten des HaRÄG 2006 geltenden Stammfassung galt jeder Gewerbebetrieb als Handelsgewerbe, der - soweit im vorliegenden Fall von Belang - die Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen (Waren) oder Wertpapieren zum Gegenstand hat, zwar ohne Unterschied, ob die Waren unverändert oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung veräußert werden (§1 Abs1 Z 1 HGB). Zu dieser Bestimmung entsprach es einhelliger Auffassung in Lehre und Rechtsprechung, dass der Holzhandel (HS 458; Straube in Straube , HGB³ § 1 Rz 34), aber auch eine Tischlerei (EvBl 1952/110; LGZ Wien HS 10.002; Straube aaO), unter den Begriff des „Handelsgewerbes“ fallen. Diese Bestimmung wurde sogar auf jene Fälle angewendet, in denen der Vertrag auf die Anschaffung und Weiterveräußerung beweglicher Sachen gerichtet war, die jedoch erst durch einen Be- oder Verarbeitungsvorgang beweglich im Rechtssinne werden, zB den Erwerb von Holz am Stamm, den Erwerb des Ertrags bestimmter Felder oder den Erwerb von selbst zu brechenden Steinen ( Straube aaO Rz 35 mwN).
5.15. Gleiches gilt für andere nicht unmittelbar wettbewerbsrechtliche Regelungen des innerstaatlichen Rechts. So gelten nach § 5 Abs 3 der VO des Bundesministers für Finanzen über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für die Ermittlung des Gewinnes aus Land- und Forstwirtschaft (LuF PauschVO 2006, BGBl II 2005/258) als Wiederverkäufer Betriebe, die gewerbsmäßig die ihnen gelieferten Erzeugnisse entweder unverändert oder nach Bearbeitung oder Verarbeitung weiter veräußern.
5.16. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung 16 Ok 8/00 das Diskriminierungsverbot des § 2 NVG auf eine Branchenrecyclinggesellschaft angewendet hat, obwohl diese weder ein „Wiederverkäufer“ ist noch ein Handelsgewerbe betrieben hat.
5.17. Vor dem Hintergrund der eingangs dargelegten Zielsetzung des NVG erscheint ein enges Verständnis des Begriffs des „gewerblichen Wiederverkäufers“ nicht sachgerecht. Vielmehr erfordert der Zweck des § 2 NVG ein weiteres Verständnis im Sinne der gesamten Wirtschaftsstufen vor dem Endverbraucher. Daher sind unter „Wiederverkäufer“ alle Unternehmen zu verstehen, die keine Letztverbraucher sind, sondern eingekaufte Waren -wenn auch in be- oder verarbeiteter Form - weiterverkaufen. Dies muss umso mehr gelten, wenn man berücksichtigt, dass der Anteil am Materialeinsatz beim Gewerbe des Sägers mit 61 % höher ist als in vielen Fällen der Kostenanteil des Wareneinsatzes bei reinen Handelsbetrieben. Zumindest in einer derartigen Konstellation erfordert eine verfassungskonforme Interpretation (vgl dazu Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer , Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts 10 Rz 135) eine Gleichbehandlung mit jenen Unternehmen, die Waren ohne Bearbeitung weiterverkaufen.
5.18. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Kartellobergericht in den (gleichlautenden) Entscheidungen Okt 2/89 und Okt 3/89 die Unterschiede zwischen Handel und Produktion betont hat. In Hinblick auf die zwischen diesen Bereichen bestehenden grundlegenden Unterschiede in der Kostenstruktur sei es verfassungsrechtlich zulässig, wenn der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 3a NVG auf den Handel beschränke.
5.19. In diesen Entscheidungen hatte sich das Kartellobergericht nicht unmittelbar mit der Frage zu befassen, ob das im damaligen § 3a NVG enthaltene Verbot des Verkaufs unter dem Einstandspreis wirklich nur für den Handel im engeren Sinn gilt, sondern es befasste sich nur mit der Behauptung der beklagten Partei, wegen dieser (unterstellten) Einschränkung des Anwendungsbereichs auf den Handel verstoße die Bestimmung gegen den Gleichheitssatz. Vor allem aber hat die möglicherweise unterschiedliche Kostenstruktur von Handel und Produktion zwar Einfluss auf die Reichweite eines Verbots der Veräußerung unter dem Einstandspreis, nicht aber auf die Reichweite des in § 2 NVG statuierten allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes.
6. Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung
6.1. Nach § 7 Abs 4 NVG kann das Kartellgericht auf Antrag zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens eine vorläufige Untersagung oder eine vorläufige Anordnung erlassen.
6.2. Diese Regelung ist eine lex specialis zur sonst über den Verweis des § 7 Abs 1 NVG grundsätzlich anwendbaren Bestimmung des § 48 KartG. Nach § 48 Abs 1 KartG ist für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung lediglich Voraussetzung, dass die Voraussetzungen für die Abstellung einer Zuwiderhandlung bescheinigt sind; eine Bescheinigung der Gefährdung ist nicht erforderlich ( E. Solé , Das Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 336).
6.3. Die geltende Regelung des § 48 KartG ist Ergebnis der KartGNov 1993, mit der das bis dahin im (damaligen) § 52 KartG 1988 statuierte Erfordernis der Bescheinigung des unwiederbringlichen Schadens beseitigt wurde. Diese Änderung beruhte auf einer Anregung des Obersten Gerichtshofs, der darauf hingewiesen hatte, dass das Vorliegen einer derartigen Gefahr regelmäßig offenkundig sein werde (1096 BlgNR 18. GP 22). Diese Novellierung des KartG hat der Gesetzgeber für den Bereich des NVG - trotz dessen zwischenzeitlicher mehrfacher Novellierung - nicht nachvollzogen.
6.4. Damit ist für den Bereich des NVG - anders als für § 48 KartG und § 24 UWG - Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich die Bescheinigung einer entsprechenden Gefährdung. Die fehlende Bescheinigung einer Gefährdung kann auch nicht durch eine Sicherheitsleistung ersetzt werden (5 Ob 241/69 = SZ 42/135; E. Kodek in Angst , EO² § 390 Rz 4; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner , EO § 390 Rz 94; König , Einstweilige Verfügungen³ Rz 5/5; Zechner , Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung 222). Umso weniger kann die fehlende Behauptung einer Gefährdung durch eine Sicherheitsleistung ausgeglichen werden (5 Ob 311/74= SZ 47/152; 1 Ob 530/77= SZ 50/25; 1 Ob 512/78= JBl 1978, 424; E. Kodek in Angst , EO² § 390 Rz 4).
6.5. Allerdings hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung Okt 1/89 = ÖBl 1989, 179 = Wbl 1990, 49 zum Verkauf unter dem Einstandspreis nach dem - mittlerweile aufgehobenen - § 3a NVG ausgesprochen, dass es in der Natur der Sache liege, dass der Schaden, der gesetzestreuen Mitbewerbern auf dem Markt durch die verpönten Verkäufe zum oder unter dem Einstandspreis entstehe, der Höhe nach kaum abschätzbar ist und deshalb nicht nachträglich in Geld voll ausgeglichen werden kann. Aus diesem Grund bedürfe der unwiederbringliche Schaden aus einer Fortsetzung der verbotenen aggressiven Preismethoden in der Regel keiner besonderen Bescheinigung (unter Berufung auf 4 Ob 527/84 = JBl 1985, 423).
6.6. Dem ist auch für den vorliegenden Fall zu folgen. Das behauptete gesetzwidrige Verhalten der Antragsgegnerin besteht nämlich darin, dass diese die K***** Gruppe gegenüber anderen Abnehmern begünstigt, indem sie ihr Holz zu günstigeren Konditionen verkauft. Sie schädigt damit die anderen Abnehmer, weil diese mehr zahlen müssen, wenn sie ihr Holz von der Antragsgegnerin oder gar - wegen Nichtbelieferung durch die Antragsgegnerin - ihren Holzbedarf bei anderen Anbietern zu höheren Preisen befriedigen. In beiden Fällen verringert sich die Gewinnspanne der anderen Abnehmer. Die Höhe des Schadens hinge diesfalls unter anderem davon ab, wieviel Holz sie von der Antragsgegnerin bezögen, wenn ihnen die gleichen Konditionen eingeräumt würden wie der K***** Gruppe. Dazu können aber wohl nur Vermutungen angestellt werden. Diese Beweisschwierigkeiten führen dazu, den den anderen Abnehmern drohenden Schaden als „unwiederbringlich“ im Rechtssinne einzustufen (vgl hierzu auch Konecny , Der Anwendungsbereich der Einstweiligen Verfügung [1992] 290 ff; RIS-Justiz RS0005275).
6.7. Ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht, das Tatbestandsmerkmal des „Wiederverkäufers“ des § 2 NVG sei nicht erfüllt, hat sich das Erstgericht bisher mit den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 2 NVG und der Frage der sachlichen Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung (dazu 4 Ob 34/01f - Großkunden-Rückvergütung I; 4 Ob 210/02i - Großkunden-Rückvergütung II) nicht näher auseinandergesetzt. Da sohin dem Obersten Gerichtshof erheblich erscheinende Umstände bisher nicht geklärt wurden, war spruchgemäß mit Aufhebung und Zurückverweisung vorzugehen.
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