Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin Danica T*****, vertreten durch Dr. Romana Aron, Mieter Interessens Gemeinschaft Österreichs, 1100 Wien, Antonsplatz 22, gegen die Antragsgegner 1. Mag. Dr. Werner H*****, 2. Mag. Barbara H*****, beide *****, beide vertreten durch Brigitte Mategka Bruckner, Immobilienverwalterin, 1080 Wien, Josefstädter Straße 55/6, wegen §§ 37 Abs 1 Z 12, 17, 24 MRG, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Mai 2006, GZ 38 R 41/06w 34, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 21. Oktober 2005, GZ 12 Msch 10/04f 28, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem ordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Sache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.
Begründung:
Die Antragstellerin ist Mieterin der Wohnung Top 14. Die Antragsgegner waren die Wohnungseigentümer des Mietobjekts der Antragstellerin. Der Antragstellerin waren mit der Betriebskostenabrechnung für 2002 näher bezeichnete Installateurkosten für Gasthermenreparatur und überprüfung vorgeschrieben worden, wobei die Kosten unter jenen Mietern anteilsmäßig aufgeteilt wurden, die tatsächlich an die Gasthermen angeschlossen sind.
Die Antragstellerin begehrte gegenüber den Antragsgegnern, es möge festgestellt werden, dass durch die Vorschreibung der genannten Installateurkosten für die Reparatur und Überprüfung der Gasthermen das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei und die zuviel bezahlten Beträge zurückzuzahlen seien. Bei der Heizung im Haus handle es sich um eine Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 MRG. Es dürften deshalb nur die Gesamtkosten des Betriebs dieser Anlage auf die zur Benützung berechtigten Mieter überwälzt werden. Bei den geltend gemachten Kosten handle es sich aber um Reparaturarbeiten. Mögen diese auch noch so klein sein, öfter wiederkehren und keine längere Betriebsunterbrechung erfordern, so seien sie doch als Erhaltungsaufwand zu qualifizieren. Diese Beträge hätten daher der Antragstellerin nicht in der Betriebskostenabrechnung verrechnet werden dürfen. Die im Mietvertrag enthaltene Instandhaltungsverpflichtung sei insofern irrelevant, weil davon die Heizungsanlage nicht betroffen sei. Im Übrigen stelle § 24 MRG zwingendes Recht dar und eine davon abweichende Vereinbarung sei unwirksam.
Die Antragsgegner beantragten Antragsabweisung. Die Gemeinschaftsthermen des Hauses stünden nur einzelnen Mietern zur Verfügung, weshalb es sich um keine Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 MRG handle. Die Kosten des Betriebs und der Erhaltung seien daher allein unter den die Anlage nutzenden Mietern aufzuteilen. Die Antragstellerin habe sich auch im Mietvertrag verpflichtet, die für das Bestandobjekt bestimmten Einrichtungen und Geräte, insbesondere die Heizungsanlagen zu warten, instandzuhalten und zu erneuern.
Das Erstgericht wies den Sachantrag ab. Es legte seiner Entscheidung - soweit hier wesentlich - folgenden Sachverhalt zugrunde:
Im Haus bestehen derzeit Objekte mit folgenden Nutzflächen:
Top 1 Geschäftslokal 303,11 m2
Top 3 Geschäftslokal 50,26 m2
Top 5 Büro/Ordination 92,31 m2
Top 7 Wohnung 29,56 m2
Top 8 Büro/Ordination 37,47 m2
Top 9 Büro/Ordination 186,65 m2
Top 10 Wohnung 47,84 m2
Top 11 12 Wohnung 70,69 m2
Top 13 Wohnung 36,32 m2
Top 14 Wohnung 54,99 m2
Top 15 Wohnung 55,35 m2
Top 16 Wohnung 46,56 m2
Top 19a Büro/Ordination 273,82 m2
Im Haus existieren zwei Gemeinschaftsthermen. Eine Therme wurde im Jahr 1983 errichtet, die zweite wahrscheinlich etwas später. Zur Zeit der Errichtung wurden die Geschäftslokale Top 1 (303,11 m2) und Top 5 (92,31 m2) nicht an die Wärmeversorgungsanlage angeschlossen und in diese Objekte keine Anschlussrohre verlegt. Eine Gemeinschaftstherme beheizt die Objekte Top 3, 7 und 8, womit sich eine gesamte „beheizbare" Fläche von 117,28 m2 ergibt. Die zweite Therme beheizte ursprünglich die Objekte Top 9, 10, 11 12, 13, 14, 15 und 16 17, woraus sich eine gesamte „beheizbare" Fläche von 498,40 m2 ergab. Die Mieterin des Objekts Top 11 12 war jedoch mit dem Betrieb der Therme nicht zufrieden, sodass sie bei den damaligen Liegenschaftseigentümern durchsetzte, dass ihre Wohnung von der Gemeinschaftstherme abgekoppelt wurde. In der Folge errichtete diese Mieterin für ihr Objekt eine eigene Therme innerhalb ihrer Wohnung. Durch die zweite Therme werden somit derzeit 427,71 m2 beheizt. Das Dachgeschoßobjekt Top 19a ist in den Jahren 1992/93 errichtet worden. Dieses Objekt verfügt über eine eigene Heizung und über keine Anschlussrohre zu den Gemeinschaftsthermen. Die Kapazität der beiden Gemeinschaftsthermen würde nicht ausreichen, um auch die Objekte Top 1, 5 und 19a zu beheizen.
Die Antragstellerin ist seit 1. 12. 2002 Mieterin der Wohnung Top 14. § 4 1. des Mietvertrags der Antragstellerin lautet:
„Der Mieter hat den Mietgegenstand und die für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen und Geräte, insbesondere die Elektroleitungs , Gasleitungs , Wasserleitungs , Beheizungs- und sanitären Anlagen sowie Gas- und Elektrogeräte und Öfen zu warten sowie insoweit instandzuhalten und zu erneuern (insbesondere auch die Erneuerung von Warmwasser /Heizgeräten udgl), als es sich nicht um ernste Schäden des Hauses handelt. Wird die Behebung von ernsten Schäden des Hauses nötig, so ist der Mieter bei sonstigem Schadenersatz verpflichtet, dem Vermieter ohne Verzug Anzeige zu machen. Die Wartungs- und Instandhaltungspflicht erstreckt sich auch auf vorhandene Antennenanlagen".
Die Mieter, deren Objekte an die gemeinschaftliche Wärmeversorgungsanlage angeschlossen sind, haben dafür kein besonderes Entgelt zu entrichten.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, es liege nach herrschender Auffassung eine Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 MRG dann vor, wenn es jedem Mieter rechtlich frei stehe, sie gegen Beteiligung an den Kosten des Betriebs zu benützen. Keine Gemeinschaftsanlage seien daher solche Anlagen, die aus welchen Gründen auch immer in der Sondernutzung einzelner, unter Ausschluss der restlichen Mieter stünden oder deren Benützung von der Zahlung eines über die Beteiligung an den Kosten des Betriebs hinausgehenden Entgelts abhängig gemacht würden. Im Zeitpunkt der Errichtung der Wärmeversorgungsanlage des Hauses sei diese auf eine beheizbare Fläche von 615,98 m2 dimensioniert worden und eine Zuleitung zu den Objekten Top 1 und 5 6 in der Gesamtfläche von 395,42 m2 unterblieben. Es handle sich daher um keine Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 MRG. Auch im Bereich der vollen Anwendbarkeit des MRG könne die Instandhaltungspflicht des Vermieters insoweit abbedungen werden, als diese nicht in § 3 Abs 2 MRG angeführte Arbeiten berühre. Da die Beheizungsanlage nicht als Gemeinschaftsanlage zu qualifizieren sei, könne die Erhaltungspflicht wie in § 4 des Mietvertrags der Antragstellerin auf die Bestandnehmer überwälzt werden. Die Antragsgegner seien dabei berechtigt, die von ihnen getragenen Erhaltungskosten auf die Bestandnehmer zu überwälzen, was zur Antragsabweisung führen müsse.
Das Rekursgericht gab dem von der Antragstellerin erhobenen Rekurs nicht Folge. Im Haus seien ab 1983 nachträglich zwei Thermen errichtet worden, die jedoch von Anfang an nicht für die Benützung sämtlicher Bestandnehmer gemeinschaftlich zur Verfügung gestanden seien. Die Anlage sei vielmehr so errichtet worden, dass von vornherein die Objekte Top 1 sowie 5 und 6 im Ausmaß von 395,42 m² nicht versorgt hätten werden können. Nachträglich sei dann noch die Wohnung Top 11/12 freiwillig ausgeschieden. Der 1992/93 hergestellte Dachausbau Top 19a sei erst gar nicht für einen Anschluss an die bestehenden Thermen in Erwägung gezogen worden. Von einer Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 MRG könne aber nur dann gesprochen werden, wenn es jedem Mieter rechtlich freistehe, sie - gegen Beteiligung an den Kosten des Betriebes - zu benützen (MietSlg 49.322), also kein Mieter rechtlich von der Benützung ausgeschlossen sei. Genau dies sei aber hier der Fall, weil nicht nur die Mieter der Top 1 sowie 5 und 6 von Beginn an schon keine Möglichkeit gehabt hätten, ihre Objekte über eine der beiden Thermen beheizen zu lassen, sondern nunmehr auch davon auszugehen sei, dass der Dachausbau Top 19a keinesfalls von den beiden Thermen versorgt werden könne.
Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige nicht 10.000 EUR, und es änderte - nach Zulassungsvorstellung - seinen zunächst gegenteiligen Ausspruch nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt wurde. Das Rekursgericht sei aufgrund auszuschließender technischer Möglichkeit im Sinn anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung davon ausgegangen, dass der Vermieter gar nicht in der Lage wäre, einem weiteren Mieter die Möglichkeit der Beheizung seines Bestandobjekts über die bestehenden Zentralheizungsanlagen einzuräumen (§ 878 ABGB). Allerdings liege zur Frage, ob ein Leistungsversprechen im Sinn des § 878 1. Satz ABGB geradezu unmöglich sei, wodurch gar keine wirksame Verpflichtung eingegangen werden könne, oder ob es sich um ein bloßes Unvermögen des Schuldners handle, eine differenzierte Rechtsprechung vor, wobei die Übergänge fließend seien. Unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin angeführten Rechtsprechung, wonach es in erster Linie auf die rechtliche Möglichkeit zur Verpflichtung ankomme, sei der Revisionsrekurs - entgegen der bisherigen Ansicht des Rekursgerichts - doch für zulässig zu erklären gewesen.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der - infolge Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs - ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Stattgebung ihres Sachantrags. Hilfsweise stellte die Antragstellerin auch einen Aufhebungsantrag. Die Antragstellerin macht in ihrem Revisionsrekurs - zusammengefasst - geltend, das Rekursgericht habe das Vorliegen einer Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 MRG im Wesentlichen deshalb verneint, weil derzeit nicht alle Mietobjekte an die Heizungsanlagen angeschlossen und diese dafür auch nicht ausreichend dimensioniert seien. Dieses Begriffsverständnis widerspreche der Judikatur des Obersten Gerichtshofs, wonach es für das Vorliegen einer Gemeinschaftsanlage darauf ankomme, dass kein Mieter rechtlich von deren Benützung ausgeschlossen sei. Es genüge für eine Gemeinschaftsanlage, wenn diese nach Art und Beschaffenheit typischerweise zur gemeinsamen Benützung der - wenn auch nicht aller - Bewohner geeignet und vorgesehen sei.
Die Antragsgegner erstatteten keine Revisionsrekursbeantwortung .
Der Revisionsrekurs ist aus dem von der Antragstellerin genannten Grund zulässig; er ist auch in seinem Aufhebungsantrag berechtigt.
1. Vorauszuschicken ist, dass in diesem Verfahren nur jenen Mit- und Wohnungseigentümern, die Eigentümer des Bestandobjekts der Antragstellerin sind, und nicht auch der bislang als Partei geführten Eigentümergemeinschaft Parteistellung zukommt (vgl § 2 Abs 1 MRG). Dass insoweit nach dem aktuellen Grundbuchsstand zwischenzeitig ein Eigentümerwechsel stattgefunden hat, wird im fortzusetzenden Verfahren zu berücksichtigen sein.
2. Ist der Hauptmieter eines Mietgegenstands aufgrund des Mietvertrags oder einer anderen Vereinbarung berechtigt, eine der gemeinsamen Benützung der Bewohner dienende Anlage des Hauses, wie einen Personenaufzug, eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage oder eine zentrale Waschküche zu benützen, so bestimmt sich gemäß § 24 Abs 1 MRG sein Anteil an den Gesamtkosten des Betriebs dieser Anlage - soweit nicht das Heizkostenabrechnungsgesetz anzuwenden ist - nach den Grundsätzen des § 17 MRG. Liegt eine solche Gemeinschaftsanlage vor, dann dürfen (ausschließlich) die Gesamtkosten des Betriebs auf die zur Benützung berechtigten Mieter überwälzt werden, während der Erhaltungsaufwand, also die Kosten für Arbeiten, die zur Aufrechterhaltung des Betriebs auflaufen, aus den Hauptmietzins(reserv)en zu decken sind ( Würth in Rummel ³, § 24 MRG Rz 4; Palten , Betriebskosten im Mietrecht², Rz 121; E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht, § 24 MRG Rz 9). Liegt dagegen keine Gemeinschaftsanlage vor, sind die Kosten für Instandhaltung nach der Vereinbarung zu tragen, die der Vermieter mit den Mitgliedern der Nutzungsgemeinschaft abgeschlossen hat (5 Ob 236/99p = wobl 2000/72, 146 = MietSlg 51.353).
3. Das Gesetz gibt keine ausdrückliche Definition des Begriffs der Gemeinschaftsanlage. Nach herrschender Ansicht setzt das Vorliegen einer Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 Abs 1 MRG voraus, dass es jedem Mieter rechtlich freisteht, sie - gegen Beteiligung an den Kosten des Betriebs - zu benützen ( Würth in Rummel 3, § 24 MRG Rz 2; Palten , Betriebskosten im Mietrecht², Rz 117; E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht, § 24 Rz 3 MRG; RIS Justiz RS0069987; RS0070297; vgl auch RS0101592). Es darf also kein Mieter rechtlich von der Benützung der Gemeinschaftsanlage ausgeschlossen sein (5 Ob 269/03z = MietSlg 56.329 = wobl 2005/125, 345).
4. Kommt es demnach auf die rechtliche Zulässigkeit der Benützung an, sind dafür der Inhalt des Mietvertrags und allfällige sonstige ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarungen zwischen Vermieter und Mieter maßgeblich (vgl Würth in Rummel 3, § 24 MRG Rz 3). Würth führt in diesem Zusammenhang (aaO) aus, „die Grenze für die Festlegung des `Rechts´ zur Benützung ist die objektive Benützungsmöglichkeit (immolex 1998/127 = MietSlg 50.366); unwirksam ist also eine derartige Vereinbarung bei Fehlen eines Anschlusses an die Zentralheizung, eines Lifts im benützten Trakt". Dieser Aspekt der objektiven Nutzungsmöglichkeit findet auch in einzelnen Entscheidungen des erkennenden Senats seinen Niederschlag (vgl 5 Ob 58/98k = MietSlg 50.366 = immolex 1998/127, 204 = wobl 2000/17, 44; 5 Ob 328/98s = MietSlg 50.344 = wobl 1999/157, 348; 5 Ob 127/99h [betreffend eine Eigentumsfreiheitsklage] = immolex 2000/8, 13 = MietSlg 51.565) und kann als ein Korrektiv für Fälle erkannt werden, in denen die Wahrnehmung eines eingeräumten Rechts - unter verständiger Berücksichtigung der bestehenden Sach- und Vertragslage - praktisch zwangsläufig an faktischen Umständen scheitern muss.
5. Im vorliegenden Fall ist in § 1 1. des Mietvertrags der Antragstellerin die „Zentralheizung" als Ausstattungsmerkmal der Wohnung bezeichnet und dieser damit auch die Nutzungsberechtigung eröffnet. Wie sich demgegenüber in diesem Punkt die Vertragslage betreffend jene Mietobjekte darstellt, die (derzeit) nicht an die Heizungsanlagen angeschlossen sind, steht nur insoweit fest, als die Mieterin der (ursprünglich angeschlossenen) Top 11/12 die Anschlusstrennung erreichte; die subjektive Entscheidung zur Nichtnutzung, also ein freiwilliger Verzicht bei gegebener Nutzungsberechtigung und -möglichkeit kann jedoch den Charakter einer Gemeinschaftsanlage nicht ändern (vgl 5 Ob 58/98k). Die Vertragslage hinsichtlich der übrigen, nicht angeschlossenen Mieter und damit deren rechtliche Nutzungsbefugnis haben die Vorinstanzen dagegen - entgegen dem zu 3. dargestellten Begriffsverständnis - nicht geklärt und sich insoweit nur mit der vermeintlich faktisch fehlenden Nutzungsmöglichkeit begnügt. Dabei blieb aber unberücksichtigt, dass die angeblich unzureichende Dimensionierung einer Therme durch einen - in gewissen Nutzungszyklen ohnehin erforderlichen - Austausch behoben und allenfalls auch die Bereitschaft oder die vertragliche Zusage bestehen könnte, fehlende Anschlüsse herzustellen. Solange daher nicht geklärt ist, ob und gegebenenfalls welche vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem (den) Vermieter(n) und den Mietern der nicht an die Heizungsanlage angeschlossenen Objekte - ausdrücklich oder schlüssig - über die Anlagennutzung getroffen wurden, lässt sich auch die Eigenschaft der Anlage als Gemeinschaftsanlage nicht zuverlässig beurteilen.
6. In dem vom Erstgericht fortzusetzenden Verfahren wird daher mit den Parteien zu erörtern und im zuvor dargestellten Sinn zu klären sein, welche vertraglichen Vereinbarungen mit den Mietern der nicht an die Heizungsanlage angeschlossenen Objekte allenfalls betreffend die (Voraussetzungen einer) möglichen Anlagennutzung getroffen wurden. Stellen sich dabei etwa Vereinbarungen über eine künftige Anschlussherstellung heraus, könnte dies für das Vorliegen einer Gemeinschaftsanlage sprechen. Ist dagegen eine gesonderte Beheizung im Wohnungsverband vertraglich vorgesehen oder fehlt eine konkrete Vereinbarung, so kann letztgenannter Umstand im Zusammenhalt mit dem tatsächlich unterbliebenen Anschluss für eine schlüssig vereinbarte Sondernutzung durch die Mieter der angeschlossenen Objekte sprechen.
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