11Os136/07w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2008 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wieltschnig als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wilhelm P***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. August 2007, GZ 041 Hv 88/07w-30, und die Beschwerde des Angeklagten gegen den gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen (zum SMG in seiner bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung ergangenen) Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Wilhelm P***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG teilweise als Beteiligter nach § 12 zweiter (nach US 9, 10 richtig - rechtlich gleichwertig - dritter) Fall StGB (I und II), des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG (III) sowie des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (IV) und des (richtig: der) Vergehen(s) nach § 27 Abs 1 zweiter Fall SMG (V) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider

I) von September 2005 bis November 2006 im bewussten und gewollten

Zusammenwirken mit der abgesondert verfolgten Margarete G***** als Mittäter (§ 12 StGB) Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) übersteigenden Menge gewerbsmäßig aus den Niederlanden aus- und über Deutschland nach Österreich eingeführt, indem sie in sechs Fahrten insgesamt etwa 85 kg Cannabisharz (mindestens 5.950 Gramm Delta-9-THC) mit einem Pkw von den Niederlanden nach Wien transportierten;

II) andere zur Ein- und Ausfuhr von Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) übersteigenden Menge bestimmt, indem er sich über seine Bestellung die nachgenannten Suchtgiftmengen vom abgesondert verfolgten Robert G***** mittels Personenkraftwagen von den Niederlanden über Deutschland nach Wien liefern ließ, und zwar

1. von Anfang 2000 bis November 2000 250 Gramm Kokain (75 Gramm Reinsubstanz) und 50 Gramm Cannabisharz (3,5 Gramm Delta-9-THC),

2. von Juni 2003 bis April 2005 575 Gramm Kokain (172,5 Gramm Reinsubstanz) und 500 Gramm Cannabisharz (35 Gramm Delta-9-THC);

III) Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs [richtig:] 6 SMG) übersteigenden Menge überwiegend gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem er

1. von Mitte 1998 bis Mai 2005 eine ziffernmäßig nicht mehr feststellbare, die Grenzmenge nach § 28 Abs (richtig:) 6 SMG um ein Vielfaches übersteigende Menge Marihuana in Teilmengen an nicht ausgeforschte Abnehmer verkaufte,

2. von September 2005 bis Mitte Jänner 2007 41 kg Cannabisharz (2.870 Gramm Delta-9-THC) in Teilmengen an die abgesondert verfolgte Margarete G***** weitergab und weitere 41 kg Cannabisharz (2.870 Gramm Delta-9-THC) in Teilmengen an nicht ausgeforschte Abnehmer verkaufte;

IV) am 24. Jänner 2007 Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt 1.841,3 Gramm Cannabisharz (127,4 Gramm Delta-9-THC) und 2.098 Gramm Marihuana, mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde;

V) von Dezember 2005 bis Mitte Jänner 2007 Suchtgift, nämlich nicht

mehr feststellbare Mengen Cannabisprodukte und Kokain, für den Eigenkonsum erworben und besessen.

Die gegen dieses Urteil erhobene, auf § 281 Abs 1 „Z 9" und Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht. Die Rechtsrüge (gemeint offensichtlich: Z 9 lit b) behauptet, der Beschwerdeführer sei mit Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 28. November 2005, AZ 14 U 622/05f, „bereits wegen des Eigenkonsums von Rauschgift", jedenfalls für den Zeitraum bis Ende 2005 verurteilt worden, sodass (partiziell) eine Doppelbestrafung vorliege. Dies gelte insbesondere für das Faktum III 1 und 4.

Abgesehen davon, dass die angeführte Verurteilung nur den unberechtigten Besitz von Cannabiskraut bis zum 8. Juni 2005 betrifft, legt die Beschwerde nicht dar, warum das vom Schuldspruch III 1 umfasste Inverkehrsetzen von Suchtgift von Mitte 1998 bis Mai 2005 eine „Doppelbestrafung" (gemeint wohl: rechtskräftig entschiedene Sache) darstellen sollte. Ein Faktum III 4 scheint im angefochtenen Urteil überhaupt nicht auf.

Entgegen der Strafzumessungsrüge (Z 11) ist eine Zusatzstrafe nach § 31 Abs 1 StGB nur dann zu verhängen, wenn der Angeklagte wegen einer anderen Tat verurteilt wird, die nach der Zeit ihrer Begehung schon im früheren Verfahren hätte abgeurteilt werden können. Vorliegend werden jedoch Taten vom Schuldspruch umfasst, die nach dem Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 28. November 2005 begangen wurden, sodass zu Recht § 31 Abs 1 StGB nicht zur Anwendung gelangte. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufungen und die implizierte Beschwerde das Oberlandesgericht Wien zuständig ist (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.