3Ob213/07f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer sowie Dr. Jensik und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen Niclas H*****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Mutter Christina H*****, vertreten durch Dr. Johannes Buchmayr, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 6. Juni 2007, GZ 15 R 114/07a-S33, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 1. Februar 2007, GZ 3 P 78/06d-S28, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

Die Revisionsrekurswerberin ist die Mutter des am 19. September 2000 geborenen Minderjährigen. Mit dem am 31. Oktober 2006 beim Bezirksgericht Linz überreichten Schriftsatz beantragte sie die „Aussetzung" des dem Vater auf Grund des gerichtlichen Vergleichs vom 31. August 2006 (ON S 11) eingeräumten Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit. Zur Begründung dieses Antrags brachte sie vor, die Ausübung des Besuchsrechts sei auf Grund des näher dargestellten Verhaltens des Vaters dem Kindeswohl in massiver Weise abträglich. Nachdem das Erstgericht diesen Antrag dem Vater zur Äußerung zugestellt hatte, beraumte es einen Verhandlungstermin an. Die Mutter entschuldigte ihr Fernbleiben von diesem Verhandlungstermin unter Hinweis darauf, dass sie mit dem Kind von Linz in die Bundesrepublik Deutschland verzogen sei. Unter einem gab sie bekannt, dass das Kind seit 1. November 2006 einen Kindergarten in der Bundesrepublik Deutschland besuche. Die Vorinstanzen nahmen im Tatsachenbereich an, dass der Minderjährige seit 1. November 2006 in Deutschland lebt. Während des laufenden Verfahrens über den Antrag der Mutter stellte diese am 11. Jänner 2007 den Antrag, das Erstgericht möge seine Unzuständigkeit aussprechen und die Rechtssache an das zuständige Pflegschaftsgericht in der Bundesrepublik Deutschland übertragen.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Gemäß Art 8 der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (im Folgenden nur: Brüssel IIa-VO) bleibe das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes auch dann zuständig, wenn ein rechtmäßiger Umzug des Kindes erfolgt sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Mutter nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs bringt die Mutter vor, die Vorinstanzen hätten außer Acht gelassen, dass Art 9 der Brüssel IIa-VO anzuwenden sei. Nach dieser Bestimmung bleibe für die Abänderung bereits ergangener Entscheidungen die Zuständigkeit nach einem rechtmäßigen Umzug des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat lediglich für die Dauer von drei Monaten aufrecht. Daher sei das Bezirksgericht Linz nur bis 31. Jänner 2007 zuständig; ab diesem Zeitpunkt bestehe die Zuständigkeit des Pflegschaftsgerichts in der Bundesrepublik Deutschland.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig.

Mit ihrem beim Erstgericht gestellten Antrag auf „Aussetzung des Besuchsrechts" will die Mutter als Revisionsrekurswerberin erreichen, dass mittels einer gerichtlichen Entscheidung dem Vater die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr mit dem Kind bis auf weiteres untersagt wird (§ 148 Abs 2 ABGB). Nicht strittig ist, dass zum Zeitpunkt dieser Antragstellung das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Linz hatte und der gewöhnliche Aufenthaltsort des Vaters weiterhin in Österreich liegt. Nicht in Frage gestellt wird im Rechtsmittel auch die Anwendbarkeit der Brüssel IIa-VO. Gemäß der in Art 8 dieser Verordnung festgelegten Grundregel sind die Gerichte des Mitgliedstaates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zuständig. Maßgeblich für die Bestimmung der Zuständigkeit ist der Zeitpunkt der Antragstellung, im vorliegenden Fall also der 31. Oktober 2006. Da das Kind zu diesem Zeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch in Linz hatte, ist die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Linz weiterhin gegeben. Wie die Vorinstanzen erkannten, besteht diese Zuständigkeit nach der Grundregel des Art 8 leg. cit. trotz des späteren Umzugs des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat für das bereits anhängige Verfahren fort („perpetuatio fori"). Der neu begründete Aufenthalt in Deutschland würde zwar nach Art 8 Abs 1 leg. cit. eine Zuständigkeit dort eröffnen, einem Verfahren in Deutschland steht jedoch die Rechtsanhängigkeit des Verfahrens vor dem Erstgericht entgegen (siehe Solomon, „Brüssel IIa" - Die neuen europäischen Regeln zum internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409 [1411]).

Der Rechtsmitteleinwand, Art 9 der Brüssel IIa-VO sei hier anzuwenden, ist nicht berechtigt:

Gemäß Art 8 Abs 2 der Verordnung findet Abs 1 vorbehaltlich der Art 9, 10 und 12 Anwendung. Art 9 Abs 1 leg. cit. enthält eine Sonderregelung. Zwar sieht diese Bestimmung für Besuchsrechtsverfahren ebenfalls die Aufrechterhaltung der Zuständigkeit des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes vor (siehe Einführungserlass des BMJ zur Brüssel IIa -VO). Art 9 Abs 1 knüpft aber - im Gegensatz zu Art 8 - nicht an die Anhängigkeit eines Verfahren beim Aufenthaltswechsel an, sondern setzt eine - auf Grund eines bereits vor dem Umzug gestellten Antrags hin - ergangene Entscheidung eines Gerichts im bisherigen Aufenthaltsstaat des Kindes zum Besuchsrecht voraus. Die fortdauernde Zuständigkeit soll in diesem Fall gegeben sein, um dem ehemaligen Aufenthaltsgericht noch die Änderung der zuvor erlassenen Besuchsrechtsentscheidung - etwa im Hinblick auf den Umzug des Kindes in den anderen Mitgliedstaat - zu ermöglichen („perpetuatio iurisdictionis" - Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht2, Kommentar, Art 9 Brüssel IIa-VO Rz 5). Art 9 Abs 1 leg. cit. gilt somit nicht für Besuchsrechtsentscheidungen, die auf Grund der „perpetuatio fori" nach Art 8 Abs 1 leg. cit. trotz des Umzugs und unbeschadet einer damit gegebenenfalls ausgelösten Verlagerung des Aufenthalts noch ergehen können (Rauscher aaO). Aus diesem Grund ist die Anwendbarkeit des Art 9 auch im vorliegenden Fall zu verneinen, ist doch das Verfahren über den Antrag der Revisionsrekurswerberin auf „Aussetzung des Besuchsrechts" noch nicht abgeschlossen und steht eine Entscheidung über diesen Antrag ja noch aus. Das Erstgericht wird diese Entscheidung auf Grund des sich aus Art 8 leg. cit. ergebenden Fortbestands der Zuständigkeit trotz des Umzugs des Kindes nach Deutschland noch fällen müssen. Allenfalls wird in dieser Entscheidung der Umzug als neuer Gesichtspunkt zu berücksichtigen sein (Rauscher aaO).