12Os116/07m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Oktober 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Maschler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Giovanni G***** und Martina P***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, Z 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 24. Mai 2007, GZ 14 Hv 113/06f-402, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche von weiteren gleichartigen Anklagevorwürfen (ON 287) enthält - wurden Giovanni G***** und Martina P***** des (teils beim Versuch [§ 15 StGB] gebliebenen) Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, Z 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB (I), des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 zweiter Fall StGB (II), der Vergehen des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1, Abs 2 StGB (III) und der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (IV) schuldig erkannt. Danach haben sie

(I) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung anderer im Urteil namentlich genannter Mitglieder dieser Vereinigung mit der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Nachstehenden fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

(I A) weggenommen, und zwar

(I A 1) am 8. Dezember 2004 in Spittal/Drau den Verantwortlichen der K***** durch Aufbrechen eines Geldausgabeautomaten mittels Sprengung mit einem Acetylen-Sauerstoffgemisch 79.999 Euro Bargeld; (I A 2) am 23. April 2005 in Hermagor Verfügungsberechtigten der K***** durch Einbruch in das Foyer und Aufbrechen eines Geldausgabeautomaten mittels Sprengung mit einem Acetylen-Sauerstoffgemisch 75.090 Euro Bargeld;

(I B) am 8. Dezember 2004 in Spittal/Drau den Verantwortlichen der K***** durch Anbringung von Sprengsätzen an einem weiteren Geldausgabeautomaten weiteres Bargeld wegzunehmen versucht;

(II) am 8. Dezember 2004 in Spittal/Drau und am 23. April 2005 in Hermagor sich an einer kriminellen Vereinigung als Mitglieder durch die Begehung der unter I) dargestellten strafbaren Handlungen beteiligt;

(III) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit im Urteil namentlich genannten abgesondert Verfolgten als unmittelbare Täter nachangeführte Fahrzeuge, die zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet sind, ohne Einwilligung der Berechtigten in Gebrauch genommen, wobei sie sich die Gewalt über die Fahrzeuge durch eine der in § 129 StGB geschilderten Handlungen verschafften, und zwar:

(III 1) in der Nacht zum 8. Dezember 2004 in Klagenfurt den Pkw der Marke Audi A4/S4 Avant der Berechtigten des Autohauses O***** durch Aufbrechen einer Schlüsselbox und Eindringen in den Pkw mit dem so widerrechtlich erlangten Originalschlüssel;

(III 2) in der Nacht zum 23. April 2005 in Klagenfurt den Pkw der Marke Alfa Romeo 166 der Berechtigten des Autohauses O***** durch Aufbrechen der Schlüsselbox und Eindringen in den Pkw mit dem so widerrechtlich erlangten Originalschlüssel;

(IV) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit im Urteil namentlich genannten abgesondert Verfolgten als unmittelbare Täter Urkunden, und zwar Pkw-Kennzeichentafeln, über die sie nicht verfügen durften, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, indem sie diese auf die von ihnen entfremdeten Pkw montierten, und zwar:

(IV 1) in der Nacht zum 8. Dezember 2004 in Klagenfurt die Kennzeichentafeln K-***** des Zulassungsbesitzers Reinhold R*****; (IV 2) in der Nacht zum 23. April 2005 in Klagenfurt die Kennzeichentafeln K-***** eines nicht bekannten Zulassungsbesitzers.

Dagegen richten sich die in einem Schriftsatz ausgeführten, auf § 281 Abs 1 Z 2, 3, 4, 5a, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten.

Die Verfahrensrüge aus Z 2 scheitert schon an der vom Gesetz geforderten Verwahrung des Beschwerdeführers gegen die Verlesung zweier im Vorverfahren eingeholter DNA-Gutachten des Institutes für Gerichtsmedizin der Medizinischen Universität Innsbruck (ON 346, 347) in der Hauptverhandlung (S 400/IX). Überdies waren die angeblich „widerrechtlich vor Untersuchungserhebung genommenen Zigarettenkippen" ohne jeglichen Belang im gegenständlichen Erkenntnisverfahren (US 21 f). Sie waren in einem Verfahren des Landesgerichtes Innsbruck untersucht worden (S 29/IX) und der Vergleich der Tatortspur zu I A 2 erfolgte ohnedies mit von der Zweitangeklagten direkt abgenommenen Abrieben (neuerlich S 29/IX - § 281 Abs 3 StPO).

Aus Z 3, 5 und 11 rügen die Nichtigkeitswerber die Formulierung des Schuldspruches als Verbrechen des „schweren gewerbsmäßigen Diebstahles" (US 4) anstatt „gewerbsmäßig schweren Diebstahles". Es handelt sich dabei jedoch lediglich um ein Abweichen von einer gängigen (vgl Ratz in WK² § 29 Rz 10), wenngleich nicht gesetzlich zwingend gebotenen Terminologie. Weil das Erstgericht deutlich zum Ausdruck brachte, dass sich die gewerbsmäßige Absicht der Angeklagten sowohl auf die Qualifikation nach § 128 StGB (§ 130 dritter Fall) als auch jene nach § 129 StGB (§ 130 vierter Fall StGB) bezog, und folgerichtig den zweiten Strafsatz des § 130 StGB zugrunde legte (US 4, 5, 12, 26, 28), hat es sein Urteil mit keiner Nichtigkeit beschwert (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 272 ff, 436 f, 711 ff). Der hauptsächlich auf eine verstreut an den Verhandlungstagen gestellte Vielzahl von Beweisanträgen gestützten Verfahrensrüge (Z 4) ist vorweg zu entgegnen, dass die begehrten (S 335/VIII) Vernehmungen der Zeugen Stefano R***** (S 366/VIII), Sabrina R***** (S 367/VIII), Francesco V***** (S 368/VIII), Mario C***** (S 407/IX), Luca L***** (S 401/IX) und Simone Z***** (S 23/X) ohnedies vorgenommen wurden und es den Rechtsmittelwerbern daher diesbezüglich an jeglicher Beschwer fehlt.

Dies gilt nicht minder für den gesamten zum Faktum 18. Dezember 2004 gestellten Beweisantrag (S 334/VIII und 13 f/IX, in der Beschwerdeschrift irrtümlich 8. Dezember 2004), erfolgte zu diesem Vorwurf doch ein Freispruch (US 6).

Undurchführbar war die Vernehmung der beantragten Zeugen Marco C***** und Umberto M***** (S 335/VIII, 4/X, im Rechtsmittel irrig M*****):

Der Erstgenannte hat berechtigt die Aussage verweigert (S 339, 398/IX, 21/X); der andere hat die an ihn eigenhändig zugestellte Ladung nicht befolgt und konnte aus dem Ausland nicht vorgeführt werden (S 4, 19/X iVm 394/IX und ON 395).

Das Thema des Zeugenbeweises sind sinnliche Wahrnehmungen, nicht aber Mutmaßungen, Meinungen, Werturteile oder Schlussfolgerungen. Schon deshalb verfiel der Antrag (S 408 f/IX) auf „Einvernahme der Rechtsanwälte Paolo V***** und Professor Piero L*****, ..., als Zeugen zum Beweis dafür, dass es in Italien entgegen der Anklageausdehnungen keinen wirklichen stichhaltigen Verdacht gegen die Angeklagten gegeben hat bzw gibt betreffend einer Beteiligung an Bankomatsprengungen, dass insbesondere auch kein diesbezügliches Strafverfahren gegen diese anhängig gemacht wurde, dass demgegenüber allerdings der Zeuge Marshallo Capo Andrea P*****, aus welchen Gründen immer, die Angeklagten mit strafrechtlichen Vorwürfen verfolgt und sich diese bislang immer als haltlos herausgestellt haben, und dass bei der Verfolgung der Angeklagten gegen die Rechtspflege verstoßende Methoden zur Anwendung kamen" zu Recht der Ablehnung (S 20/X), zumal die notwendige Erklärung fehlt, aus welchem Grund die begehrte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten ließe.

Der Zeuge P***** (ein italienischer Carabinieri) machte zu einem offenen Strafverfahren (ua) gegen die beiden Angeklagten wegen einschlägiger Straftaten in Italien keine näheren Angaben (S 79/IX). Zur Durchsetzung der Beantwortung seiner Fragen, ob - wie die Anklage behauptet (S 145/VIII) - diesbezüglich ein dringender Verdacht vorliege und woher der Zeuge den von ihm geäußerten Verdacht ableite, beantragte der Verteidiger in der Hauptverhandlung die Verhängung von Beugemitteln und die Veranlassung einer Entbindung von der Amtsverschwiegenheit (S 79 f/IX). Ohne Verletzung von Verteidigungsrechten verfiel dies der Ablehnung (S 79 ff/IX), weil sinnfällig auf Antworten abgezielt wurde, die - wie erwähnt - nicht Gegenstand des Zeugenbeweises sind. Die Tatsache eines anhängigen Verfahrens hat der italienische Beamte ohnedies deponiert (vgl auch ON 370); sie wurde im Übrigen von den Tatrichtern in keiner Weise verwertet (§ 281 Abs 3 StPO).

Schon aus dem Vorbringen: „Erhebung sämtlicher in den letzten fünf Jahren in Österreich, der Bundesrepublik Deutschland und in Italien durchgeführter Einbruchsdiebstähle durch Bankomatsprengungen mit dem selben modus operandi zum Beweis dafür, dass auch für die fünf hier anklagegegenständlichen Bankomatüberfälle eine Vielzahl von Tätern in Frage kommt" (S 336/VIII), leuchtet hervor, dass das Beweisthema keine Relevanz zur Klärung der aktuellen Schuldfrage aufweist und das Begehren rein spekulativen Erkundungscharakter hat. Dies trifft auch auf die Anträge zu auf „Einholung der Ur-Akten betreffend Luca L***** und Mario C***** sowie sämtlicher anderer im Zusammenhang mit den inkriminierten Taten verfolgten Personen zum Beweis dafür, dass die Angeklagten die inkriminierten Taten nicht begangen haben sowie die Feststellung des Umfanges der Anklagevorwürfe gegen die dort Betroffenen" und „Ladung und Einvernahme von Insp. Eva Maria St***** als Zeugin zum Beweis dafür, dass der Zeuge Insp. Peter B***** sehr wohl intensive Recherchen und Durchsuchung der Zellen der Zweitangeklagten durchgeführt und vorgenommen hat, dabei insbesondere auch Lichtbilder der Schuhe der Zweitangeklagten gemacht wurden und der genannte Zeuge daher eine zumindest objektiv falsche Zeugenaussage abgelegt hat" (S 409/IX). Die beantragte Beischaffung des Schuhwerks (Stiefel), welches auf Seite 2 des Ergänzungsgutachtens Dris. B***** zu sehen sei, zum Beweis dafür, dass die dortigen Absätze nicht, wie vom Sachverständigen beurteilt, 6 cm, sondern lediglich 3 cm hoch seien und die Zweitangeklagte auch aus diesem Grund für den Einbruch vom 8. Dezember 2004 in Spittal ausscheidet (S 407/IX), durfte ohne Beeinträchtigung der Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin unterbleiben (S 19/X), weil es an der Prämisse mangelt, Martina P***** habe gerade diese Schuhe bei der in Rede stehenden Gelegenheit getragen, wofür es an jeglichen Beweisergebnissen fehlt (vgl vielmehr S 113 f/IX). Den solcherart nicht erkennbaren logischen Konnex zwischen Beweismittel und Beweisthema versäumte die Antragswerberin herzustellen. Das ergänzende Vorbringen dazu im Rechtsmittel hat wegen des Neuerungsverbotes im Nichtigkeitsverfahren außer Betracht zu bleiben.

Ebendiese Argumentation ist dem Antrag auf Einsichtnahme in die im Akt erliegende Buchungs- und Aufenthaltsbestätigung des Hotels W***** in P***** zum Beweis dafür, dass sich die beiden Angeklagten in der Nacht vom 23. auf den 24. April 2005 in S*****, T*****, befunden hätten und keinesfalls in Klagenfurt bzw. Hermagor gewesen seien (S 335/VIII), entgegenzuhalten; der von der Anklage betroffene Tatzeitraum des Angriffes auf die Filiale der K***** in Hermagor war die Nacht zum 23. April 2005.

Schließlich wurde auch die „Rufdatenrückerfassung samt Ortung der Standorte der Mobiltelefone" mit den italienischen Rufnummern ***** sowie *****, beide lautend auf den Erstangeklagten als Anschlussinhaber, für den Zeitraum 22. bis 23. April 2005 „zum Beweis dafür, dass sich die beiden Angeklagten in der Nacht vom 22. auf 23. 4. 2005 in S*****, T***** bzw. B*****, befunden haben und keinesfalls in Hermagor bzw. Klagenfurt waren" (S 335/VIII, 13 ff/X), zu Recht abgelehnt (S 21/X), weil es Antrag und Aktenlage (vgl S 177/I und ON 101) an Anhaltspunkten fehlt, die beiden Telefone wären tatsächlich jene des Erstangeklagten. Nur dann und unter der zusätzlichen Prämisse zeitaktuellen Gewahrsams aber läge keine bloße Erkundungsbeweisführung vor.

Die Behauptung unzureichender Begründung stützt die Mängelrüge (Z 5) auf die Formulierung „der Zusammenschau teilweise unstrittiger Faktoren" hinsichtlich des Vorliegens einer kriminellen Vereinigung (US 17) und übergeht sämtliche weiteren Ableitungen der Tatrichter dazu (US 17 ff). Sie verfehlt somit den Bezugspunkt dieses Nichtigkeitsgrundes, ohne ihn mit zum Teil auf verfahrensfremden Überlegungen basierender Beweiskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Berufung wegen Schuld zu treffen. Die auf eigenständigen Wertungen fußende, zum Teil ins Polemische abgleitende Auseinandersetzung mit dem fotogrammetischen Gutachten (ON 226, S 107 ff/IX) vermag einen Verstoß gegen Logik und Empirie, also eine Willkür der erstgerichtlichen Argumentation (US 19 ff) - die zulässig den in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck einbezog - nicht darzulegen. Völlige Gewissheit ist für einen Schuldspruch nicht notwendig, es genügt die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene Überzeugung der erkennenden Richter (§ 258 Abs 2 StPO).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) greift vorerst mit dem Umstand, wie die Angeklagten bei den Schuldspruchfakten A I 1 und B durch eine Türe zum unmittelbaren Tatort gelangten, mit Bedacht auf die Feststellung eines Eindringens in das Sparkassenfoyer durch Aufbrechen der Eingangstüre beim Schuldspruchfaktum I A 2 (US 15) keine entscheidende Tatsache auf, weil dies weder für die Schuld- noch (zufolge § 29 StGB) für die Subsumtionsfrage von Bedeutung ist. Die Kritik an der fotogrammetrischen Auswertung des Videobandes mit Bildern von den Taten der Fakten I A 1 und B unterstellt aufgrund eigener Einschätzung eine geringere Höhe des Absatzes des Schuhes einer der beiden Täterpersonen und schließt so auf eine Körpergröße, die der der Zweitangeklagten nicht entspricht. Erhebliche Bedenken gegen die festgestellte Täterschaft der Genannten - die unter anderem mit einer eingehenden Analyse der Aussagen des beigezogenen Experten (der auch die Höhe des Schuhabsatzes eingehend erörterte - S 112 f, 255 ff/IX, Beilage II zu ON 352) begründet wurde und auch eine von der Frau getragene Kopfbedeckung berücksichtigte (US 19 f) - werden solcherart nicht erweckt.

Der abschließende Vergleich von Urteilspassagen verfehlt den Anfechtungsrahmen einer Tatsachenrüge („aus den Akten") völlig. Soweit man die polemisierende Behauptung „daraus ergibt sich, dass Aussagen, die in das Täterbild des Erstgerichtes passen, verwendet werden, andere - nicht genehme - wie oben dargestellt nicht Verwendung finden und sind diese getroffenen Tatsachenfeststellungen subjektive Feststellungen des Erstgerichtes" als Aufzeigen einer Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) verstehen will, fehlt jede Ausrichtung auf entscheidende Tatsachen und darauf bezogene konkrete Verfahrensergebnisse.

Die Rechtsrüge (nominell Z 9 lit a, inhaltlich jedoch Z 5 vierter Fall) moniert die Begründung des festgestellten (US 14 f) „Schädigungs- und Bereicherungsvorsatzes" (lediglich) aus der Art der Tatbegehung (US 26). Die Herleitung des tatbestandsmäßig allein erforderlichen Bereicherungsvorsatzes aus dem eingangs dargestellten Vorgehen der Täter stellt indes im Gegenstand keinen Verstoß gegen Empirie und Logik dar.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) vermisst Feststellungen zur gewerbsmäßigen Absicht und zur Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, übergeht dabei aber die Konstatierungen US 12 und begibt sich somit der Möglichkeit einer Erledigung nach §§ 285c Abs 2, 286 ff StPO. Die Nichtigkeitsbeschwerde war vielmehr zur Gänze bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.