Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dragan M***** wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 26. April 2007, GZ 408 Hv 1/07z-112, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde Dragan M***** des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 23. Juli 2006 in Wien Majda B***** eine schwere Verletzung (§ 84 Abs 1 StGB) absichtlich zugefügt, indem er sie mit einem Bademantelgürtel drosselte, wodurch diese eine strangulationsbedingte Halskompression mit Bewusstseinsverlust, Stauchblutungen im Gesicht und in den Augenbindehäuten sowie eine Sauerstoffmangelversorgung des Gehirns, verbunden mit Lebensgefahr, erlitt.
Die Geschworenen bejahten zunächst die Hauptfrage nach versuchtem Mord, sodann die Zusatzfrage nach Rücktritt vom Versuch und die für diesen Fall gestellte Eventualfrage nach absichtlich schwerer Körperverletzung, worauf folgerichtig die Beantwortung der Eventualfrage in Richtung §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB unterblieb.
Dieses Urteil bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf die Z 6, 8 und 9 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.
Die durch den Schwurgerichtshof in der Hauptverhandlung vorgenommene, von der Anklagebehörde als Verstoß gegen § 57 Abs 1 StPO bemängelte Ausscheidung des Verfahrens gegen Dragan M***** wegen der Vergehen des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 StGB und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 erster Satz StGB ist nicht geeignet, Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z 6 StPO zu begründen. Denn unter Nichtigkeitssanktion steht nach dieser Bestimmung nur eine - selbst nach dem Rechtsmittelvorbringen nicht behauptete - Verletzung der §§ 312 bis 317 StPO. Soweit die Beschwerde die „analoge" Anwendung des § 315 StPO - zum Nachteil des Angeklagten - reklamiert, lässt sie die erforderliche Orientierung am Gesetz vermissen.
Die Instruktionsrüge (Z 8) wiederum ignoriert den tatsächlichen Inhalt der den Geschworenen gegebenen Unterweisung. Die Rechtsbelehrung legt nämlich unmissverständlich dar, was unter beendetem und was unter unbeendetem Versuch zu verstehen ist und welche Auswirkungen diese Unterscheidung auf die jeweiligen Voraussetzungen für einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch mit sich bringen (S 10, 11 der Instruktion). Sie folgt dabei der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (vgl Kienapfel/Höpfel AT12 Z 23 Rz 11 ff und 16 ff; Hager/Massauer in WK² §§ 15, 16 Rz 154 ff; Fuchs AT I6 31/38 ff; RIS-Justiz RS0090277). Die in der Instruktion angeführten Beispiele zum fehlgeschlagenen Versuch (eines davon zu den Tötungsdelikten: ausgebliebener Todeseintritt trotz bereits zugefügter Verletzungen) und zum Rücktritt vom Versuch sind zum einen nicht konkret sachverhaltsbezogen und damit - entgegen dem Rechtsmittelvorbringen - auch nicht geeignet, sich auf die fallbezogene Beweiswürdigung der Laienrichter auszuwirken. Zum anderen würde bei einer unzulässigen Beeinflussung der Geschworenen durch eine vorgreifende Beweiswürdigung jedenfalls der Nichtigkeitsgrund der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO nicht hergestellt (vgl Ratz, WK-StPO § 345 Rz 54).
Des weiteren übergeht die eine umfassende Erörterung und Abgrenzung des Begriffs des misslungenen Versuches von jenem des fehlgeschlagenen Versuches monierende Beschwerde, dass den Geschworenen ohnehin erläutert wurde, dass ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch - nach § 16 Abs 1 StGB - nicht erst dann ausgeschlossen ist, wenn der Täter erkannt oder irrig vermeint hat, er könne die Tat nicht mehr vollenden, sondern schon dann, wenn er sich nach Misslingen des ursprünglichen Tatplanes zu einem neuen verbrecherischen Unternehmen entschließen müsste (S 11 der Instruktion; vgl Kienapfel/Höpfel AT12 Z 23 Rz 4 f und Rz 20; Hager/Massauer in WK² §§ 15, 16 Rz 157 ff; Fuchs AT I6 31/38 ff). Inwiefern aus der Niederschrift der Geschworenen, wonach „ein Grund für einen unfreiwilligen Rücktritt nicht erkannt werden konnte", eine unrichtige Rechtsbelehrung ableitbar sein soll, bleibt unerfindlich. Der Hinweis auf die in der Unterweisung enthaltene Formulierung, „die Furcht vor Entdeckung kann die Freiwilligkeit ebenfalls ausschließen", geht schon deswegen ins Leere, weil die auf ein (solcherart unzulässiges) Beurteilungsermessen abstellende Beschwerde nur eine aus dem Zusammenhang gerissene Passage der Instruktion wiedergibt. Die weiteren, wiederum nur auf einen Teil (S 101/II) der Verantwortung des Angeklagten (vgl demgegenüber S 107/II) abstellenden Ausführungen der Beschwerdeführerin müssen daher auf sich beruhen.
Weshalb es einer Erörterung des Unterschiedes zwischen dem Milderungsgrund der Schadensgutmachung und dem Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch bedurft hätte, vermag die sich in einer nicht näher ausgeführten Behauptung erschöpfende Beschwerde nicht darzutun.
Mit dem Hinweis, wonach zum beendeten Versuch „mehr Rechtssätze zitiert hätten werden müssen", wird eine Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung inhaltlich nicht einmal behauptet.
Einen - hier im Übrigen bedeutungslosen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 69) - Widerspruch zwischen dem Wahrspruch zur Eventualfrage nach absichtlich schwerer Körperverletzung und der in der Niederschrift der Laienrichter festgehaltenen Begründung iS einer sich nach den Denkgesetzen und allgemeiner Lebenserfahrung ergebenden Diskrepanz (vgl Ratz, WK-StPO § 345 Rz 67) zeigt die sich bloß in spekulativen Erwägungen zu einem Missverständnis betreffend die Unterscheidung zwischen dolus eventualis und Absicht ergehende Beschwerde (Z 9) nicht auf. Fallbezogen haben die Geschworenen eine absichtliche Zufügung der schweren Verletzung als erwiesen angenommen. Weshalb sich daraus in Verbindung mit dem Umstand, dass zur Verwirklichung des Tatbestands des (versuchten) Mordes bereits bedingter Vorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) genügt, eine die Geschworenen irreführende Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung ableiten lassen soll, ist dem Beschwerdevorbringen (insoweit der Sache nach Z 8) gleichfalls nicht zu entnehmen. Im Übrigen bleibt dabei völlig unklar, ob das Rechtsmittel zugunsten oder zum Nachteil des Angeklagten ausgeführt wird.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (§§ 344, 285i StPO).
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