Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Univ. Doz. Dr. Georg Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragsteller 1. Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31, 2. Bundeskartellanwalt, 1016 Wien, Schmerlingplatz 11, wider die Antragsgegnerin E***** GesmbH, *****, vertreten durch Bichler Zrzavy Rechtsanwälte GesmbH in Wien, wegen Antrag auf Feststellung (§ 29 KartG) und Verhängung einer Geldbuße (§ 28 Abs 1 KartG), über die Rekurse der Antragsteller und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 22. Dezember 2006, GZ 27 Kt 20, 24, 27/06, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Dem Rekurs der Antragsgegnerin wird nicht Folge gegeben.
II. Den Rekursen der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellanwalts wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird in seinem Ausspruch über die Höhe der Geldbuße dahin abgeändert, dass die Geldbuße mit sieben Millionen EUR festgesetzt wird.
B e g r ü n d u n g :
I. Das (Vor )Verfahren 27 Kt 243, 244/02 (16 Ok 6/04; 16 Ok 3/05)
Mit Antrag gem § 8a KartG 1988 vom 2. 7. 2002 begehrte eine Mitbewerberin der dortigen Antragsgegnerin - letztere ist mit der Antragsgegnerin im vorliegenden Kartellverfahren identisch - die Feststellung, dass ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und ein Vereinbarungs- bzw Verhaltenskartell vorliege. Das beanstandete Verhalten stehe in Zusammenhang mit der Einhebung einer „domestic interchange fee" in unangemessener Höhe im bargeldlosen Zahlungsverkehr unter Verwendung von POS (point of sale )Zahlungssystemen nach Punkt 15a des Bankomatvertrages zwischen der Antragsgegnerin und ihren Vertragspartnern. Am Verfahren hat sich auch die Bundeswettbewerbsbehörde beteiligt.
Mit Beschluss des Kartellgerichtes vom 17. 12. 2003, 27 Kt 243, 244/02 61, stellte das Kartellgericht fest:
1. Zwischen der Antragsgegnerin und ihren Vertragspartnern besteht in Bezug auf die Vereinbarung des Punkt 15a des Bankomatvertrages (Beil ./B) ein Absichtskartell (§ 10 KartG 1988);
2. die Antragsgegnerin hat ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für unbare POS Zahlungssysteme dadurch missbraucht, dass sie
a) im Rahmen des Bankomatvertrages mit ihren Gesellschafterinnen vereinbart hat, dass diese sich lediglich mit Zustimmung der Antragsgegnerin an anderen Unternehmen, die Systeme für die unbare Zahlungsabwicklung betreiben und damit Wettbewerber der Antragsgegnerin sind, beteiligen dürfen, und
b) weiters im Rahmen des Bankomatvertrages für nicht von ihr verwendete Systeme der Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs Transaktionsgebühren vereinbart hat, die im Verhältnis zu der dafür erbrachten Leistung bzw der von der Antragsgegnerin für die ihr gegenüber erbrachte Leistung zu bezahlenden Transaktionsgebühr sachlich unangemessen sind.
Diesen Beschluss bekämpfte die Antragsgegnerin mit Rekurs. Die Antragstellerin und die Bundeswettbewerbsbehörde beantragten, diesem Rekurs nicht Folge zu geben. Die Antragsgegnerin legte während des Rechtsmittelverfahrens den nach Änderung nunmehr gültigen Bankomatvertrag vor, in dem die Bestimmungen über die Transaktionsgebühr geändert sind und es den Kreditinstituten sogar ausdrücklich freigestellt wird, sich an Konkurrenten der Antragsgegnerin zu beteiligen. Im Hinblick auf diese geänderte Vertragslage zog die Antragstellerin mit Zustimmung der Antragsgegnerin ihren Antrag unter Anspruchsverzicht zurück.
Der Senat sprach in der Folge mit Beschluss vom 20. 12. 2004, 16 Ok 6/04, aus, dass die Zurückziehung des Antrages durch die Antragstellerin der Kenntnis diene, und dass die Bundeswettbewerbsbehörde binnen vier Wochen bekannt geben könne, ob und in welchem Umfang die Anträge durch sie aufrechterhalten werden. Die Bundeswettbewerbsbehörde hat daraufhin die Anträge der früheren Antragstellerin aufrecht erhalten, auf deren sowie auf ihr eigenes Vorbringen verwiesen und den Antrag auf Feststellung im Sinne des erstgerichtlichen Beschlusses gestellt. Die Antragsgegnerin verwies neuerlich darauf, Punkt 15a des Bankomatvertrages schon im Frühjahr 2004 ersatzlos aufgehoben zu haben; eine Feststellung für die Vergangenheit sei aber unzulässig. Damit fehle dem Rekurs die Beschwer.
Mit Beschluss vom 17. 10. 2005, 16 Ok 3/05, nahm der Senat den Eintritt der Bundeswettbewerbsbehörde als Antragstellerin in das Verfahren zur Kenntnis; er gab dem Rekurs Folge, hob den angefochtenen Beschluss vom 17. 12. 2003, 27 Kt 243, 244/02 61, auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Erörterung an des Erstgericht zurück. Zum Zeitpunkt des Eintritts der Bundeswettbewerbsbehörde als Antragstellerin sei nach dem übereinstimmenden Vorbringen der früheren Antragstellerin und der Antragsgegnerin, das von der Bundeswettbewerbsbehörde unbestritten geblieben sei, ein geänderter Bankomatvertrag vorgelegen. Die Rechtssache sei daher zur ergänzenden Erörterung der Anträge unter Berücksichtigung des neuen Bankomatvertrages an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Bundeswettbewerbsbehörde verfolgte das Verfahren 27 Kt 243, 244/02 in der Folge nicht weiter.
II. Das nunmehrige Verfahren 27 Kt 20, 24, 27/06
Unter Bezugnahme auf den vom Kartellgericht mit Beschluss vom 17. 12. 2003, 27 Kt 243, 244/02 61, festgestellten Sachverhalt stellte die Bundeswettbewerbsbehörde am 11. 4. 2006 einen Antrag auf Verhängung einer Geldbuße in angemessener Höhe über die Antragsgegnerin wegen Durchführung eines Kartells und Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung für die Dauer von mindestens fünf Jahren und vier Monaten durch Abschluss des Bankomatvertrags Punkt 15a in der Fassung Herbst 1998 und erklärte weiters, ihren ursprünglichen Antrag auf Feststellung nach § 8a KartG 1988 (gemeint offenbar: im Vorverfahren 27 Kt 243, 244/02) aufrecht zu erhalten (ON 1 S. 3). In der Tagsatzung am 1. 12. 2006 (ON 9 S 2) stellte der Vertreter der Bundeswettbewerbsbehörde klar, dass der nunmehrige Antrag auf Feststellung „ein Neuantrag nach § 28 Abs 1 KartG 2005" sei. Die festgestellten Wettbewerbsverstöße seien ihrer Natur nach schwer; die Missbräuche sollten gezielt verhindern, dass sich die Gesellschafterinnen der Antragsgegnerin an einem anderen Zahlkartensystem als jenem der Antragsgegnerin beteiligten, wodurch die Systeme von Mitbewerbern teurer würden, was Wettbewerbsnachteile zur Folge habe. Die entsprechende Vereinbarung in Punkt 15a des Bankomatvertrages sei im Herbst 1998 im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin getroffen und erst im Rekursstadium des Vorverfahrens, also frühestens im Februar 2004, beendet bzw nicht mehr angewendet worden und habe daher mindestens fünf Jahre und vier Monate gedauert. Im Hinblick auf § 28 2005 sei es nun ausdrücklich zulässig, kartellgerichtliche Feststellungen auch für die Vergangenheit zu treffen, wenn ein berechtigtes Interesse bestehe. Allein wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Vereinbarung, des betroffenen Marktes für die Debitkarten, der überragenden Marktstellung der Antragsgegnerin und der langen Verfahrensdauer bestehe berechtigtes Interesse an der Feststellung.
Mit Schriftsatz vom 21. 4. 2006 schloss sich der Bundeskartellanwalt diesen Ausführungen an und beantragte ebenfalls die Verhängung einer Geldbuße.
Die Antragsgegnerin beantragte, den Antrag auf Feststellung sowie die Anträge auf Verhängung einer Geldbuße abzuweisen. Punkt 15a des Bankomatvertrages sei mit der Zusatzvereinbarung vom 12. 2. 2004 ersatzlos aufgehoben worden. Zum Vorwurf eines Absichtskartells wendete sie ein, dass diese Bestimmung lediglich die von ihr an ihre Vertragspartner zu bezahlenden Entgelte festlege und sie verpflichte, neue Produkte zu entwickeln; andere Systeme wie etwa die Verwendung von Zahlungskarten im Rahmen eines Einzugsermächtigungsverfahrens oder Lastschriftverfahrens blieben durch diese Bestimmung unberührt. Die beanstandete Vereinbarung sei nicht im - hiefür unzuständigen - Aufsichtsrat der Antragsgegnerin getroffen worden; eine Änderung des Bankomatvertrages sei nämlich nur mit Zustimmung aller Vertragsparteien möglich. Auch habe nicht vereinbart werden können, dass Punkt 15a des Bankomatvertrages entgegen seinem klaren Wortlaut auch auf Mitbewerber der Antragsgegnerin anwendbar sei; der Vertrag stelle eindeutig klar, dass die Antragsgegnerin eine Interchange Fee an die bankkartenausgebenden Kreditinstitute zu bezahlen, nicht jedoch eine solche an Mitbewerber zu verrechnen habe. Der Vorwurf des Marktmachtmissbrauchs sei unbegründet; aus Punkt 15 Abs 6 des Bankomatvertrages gehe nämlich klar hervor, dass es den kartenausgebenden Vertragspartnern des Bankomatvertrages freigestellt gewesen sei, ihre Bankkarten für alle möglichen unbaren und schecklosen Zahlungsvorgänge auch anderen Acquirern als der Antragsgegnerin und ohne deren Zustimmung zur Verfügung zu stellen. Auch die Gestaltung der Entgelte hiefür sei gemäß Punkt 17 Abs 5 des Bankomatvertrages in der Fassung von 1998 den kartenherausgebenden Vertragspartnern überlassen gewesen. Die Kreditinstitute seien dadurch nicht gebunden worden. Eine Fortsetzung des Feststellungsverfahrens nach § 8a KartG 1988 im Sinne des § 98 Abs 1 KartG 2005 sei nicht möglich, weil die Übergangsbestimmung des § 90 Z 3 lit a KartG 2005 dies nicht vorsehe. Eine Feststellung für die Vergangenheit komme nicht in Betracht, wenn sich der zu beurteilende Sachverhalt zur Gänze im Geltungszeitraum des KartG 1988 verwirklicht habe. Die Verhängung einer Geldbuße für ein vor dem 1. 7. 2002 gesetztes Verhalten sei nach den Übergangsbestimmungen des KartG 2005 sowie der KartG Nov 2002 unzulässig; verwiesen werde auf das Verbot der Doppelbestrafung nach Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK („ne bis in idem"), wonach verboten sei, dass jemand zum Schutz der gleichen Rechtsgüter oder wegen desselben rechtswidrigen Sachverhaltes mehr als einmal verfolgt und gegebenenfalls bestraft werde. Die Geldbußentatbestände seien eine strafrechtliche Anklage im Sinne des Art
Das Kartellgericht fasste folgenden Beschluss:
I. Festgestellt wird, dass
1. zwischen der Antragsgegnerin und ihren Gesellschaftern in Bezug auf die Vereinbarung des Punktes 15a des Bankomatvertrages ein Absichtskartell (§ 10 KartG 1988) bestand und
2. die Antragsgegnerin ihre marktbeherrschende Stellung dadurch missbraucht hat, dass sie im Rahmen des Bankomatvertrages mit ihren Gesellschaftern (Kreditinstituten) vereinbart hat, dass diese sich lediglich mit Zustimmung der Antragsgegnerin an anderen Unternehmen, die Systeme für die unbare Zahlungsabwicklung betreiben, und damit Wettbewerber der Antragsgegnerin sind, beteiligen dürfen und weiters im Rahmen des Bankomatvertrages für nicht von ihr verwendete Systeme der Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs Transaktionsgebühren vereinbart hat, die im Verhältnis der dafür erbrachten Leistung bzw den von der Antragsgegnerin für die ihr gegenüber erbrachte Leistung zu bezahlenden Transaktionsgebühr sachlich unangemessen waren;
II. Über die Antragsgegnerin wird gemäß § 142 Z 1 lit a und 1988 für die in Punkt I. 1. und 2. bezeichneten Handlungsweisen im Zeitraum 1. 7. 2002 bis Februar 2004 eine Geldbuße von fünf Millionen EUR verhängt.
Das Kartellgericht ging auf Grund der vorgelegten Urkunden sowie der Ergebnisse des Vorverfahrens 27 Kt 243, 244/02 zusammengefasst von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:
I. Der Markt:
Am Markt mit unbaren Zahlungsmitteln (Debitkarten) nehmen folgende vier Gruppen von Marktteilnehmern teil (vgl dazu das Schaubild Anlage 1): Die Banken (issuer), die Bankkarten ausgeben und die Girokonten ihrer Kunden führen; die Kunden, die ihre Girokonten durch die Verwendung der an sie ausgegebenen Bankkarten belasten können; die Netzbetreiber (acquirer), die die unbare Zahlungsabwicklung elektronisch organisieren und Verträge mit Händlern und Dienstleistungsunternehmen abschließen, bei denen die Kunden ihre Bankkarten benutzen können; die Händler (Handels- und Dienstleistungsunternehmen), die darüber entscheiden, welche unbaren Zahlungssysteme (POS Verfahren, Kreditkarten ua) sie ihren Kunden zur Verfügung stellen. Besitzt der Acquirer eine Bankkonzession, kann er selbst als Clearingstelle fungieren und die eigentliche Zahlungsabwicklung als Bankgeschäft durchführen, andernfalls muss er sich dazu einer Bank bedienen. Der Händler muss die notwendigen technischen Vorkehrungen treffen (POS Terminal kaufen oder mieten, Leitungen einrichten und anschließen lassen). Im Verhältnis zwischen Bank und Kunde sind eine jährliche Kartengebühr sowie allfällige Buchungsgebühren zu zahlen; zwischen Händler und Netzbetreiber wird ein Disagio (Händlergebühr) vereinbart, das sich der Händler vom mittels Debitkarte getätigten Umsatz abziehen lassen muss; zwischen Netzbetreiber und Bank besteht das Entgelt in einer der Bank zufließenden Interchange Fee. Veränderungen in der Beziehung zwischen zwei dieser vier Gruppen von Marktteilnehmern haben jeweils auch Auswirkungen auf die anderen Marktteilnehmer; es handelt sich um einen Markt mit Netzwerkeffekten.
II. Marktteilnehmer und Marktanteile:
Die Antragsgegnerin ist eine (direkte bzw indirekte) Tochtergesellschaft verschiedener österreichischer Kreditunternehmungen, deren Beteiligungen jeweils unter 25 % liegen. Sie ist Gesellschafterin und ausschließliche österreichische Lizenznehmerin der Europay International S.A. Belgien. Ihrem Aufsichtsrat gehören Kapitalvertreter unter anderem der BA CA, der Erste Bank der Ersten Österreichischen Sparkassen, der Raiffeisen Zentralbank und weiterer österreichischer Kreditinstitute an. Die Antragsgegnerin hatte im Zeitraum 2002 bis 2004 auf dem Markt der Netzbetreiber einen Marktanteil (gemessen am Umsatzvolumen) von rund 88 %. Mitbewerber waren damals die im Bereich der Gastronomie und des Tourismus tätige Hobex AG (Marktanteil rund 6 %), die VISA Service Kreditkarten AG mit ihrem Produkt VISA Electron, einer neben der Visakarte entwickelten Debitkarte (rund 15.000 Karten ausgegeben), und die im Vorverfahren antragstellende Easycash GesmbH, eine Tochtergesellschaft der Deutschen Bank AG (Marktanteil rund 6 %).
III. Abwicklungsarten des unbaren Zahlungsverkehrs:
Beim unbaren Zahlungsverkehr wird unterschieden zwischen PIN basierten Verfahren, bei denen die Autorisierungsprüfung des Kunden am POS (= point of sale, also an der Bankomatkasse) durch Eingabe eines vierstelligen PIN Codes erfolgt (dieses System verwenden die Antragsgegnerin und VISA Electron), und Lastschriftverfahren, bei dem von der Debitkarte die Bankverbindung des Kunden (zB Bankleitzahl, Kontonummer etc) abgelesen wird und der Kunde in der Folge eine Einzugsermächtigung unterschreibt, die zum Einzug des Transaktionsbetrages von seinem Bankkonto ermächtigt (dieses System verwenden Hobex und die Antragstellerin im Vorverfahren). Bei beiden Verfahrensarten ergeben sich Varianten jeweils daraus, ob die Zahlung garantiert wird, ob eine Sperrdatenabfrage durchgeführt wird und ob die Abfrage online erfolgt.
IV. Der Bankomatvertrag:
Die Antragsgegnerin hat mit allen namhaften österreichischen Banken einen Vertrag über den Betrieb von Geldausgabeautomaten und die Verwaltung von Bezugskarten in einem Gemeinschaftsunternehmen (in der Folge: Bankomatvertrag) abgeschlossen, in dessen Teil IV besondere Bestimmungen für das Bankomatkartenservice und das Bankomatquickservice enthalten sind. Diese lauteten in der Fassung ab Herbst 1998 (Antragsgegnerin = EPA):
„Teil IV 15. Bankomat Kassen Service
Das Bankomat Kassen Service ergänzt das Bankomat Service und ermöglicht die unbaren und schecklosen Zahlungsvorgänge auf dem Gebiet der Republik Österreich am Point of Sale (POS), das ist die Kassa eines Handels- oder Dienstleistungsunternehmens (Vertragsunternehmen) mittels zugelassener BK. Für die Installation und den Betrieb von Bankomat Kassen Terminals in Vertragsunternehmen sind mit den Vertragsunternehmen die die näheren Bestimmungen festlegenden Verträge analog dem Vertragsmuster gemäß Beil. ./12 abzuschließen. Die Kreditunternehmungen verpflichten sich zur Deckung der unter ihnen zugehörigen Kartennummern mittels Bankomat Kassen Terminals autorisierten Zahlungen. Eine Zahlung wird autorisiert, wenn die Identifikation des Kunden mittels Karte und PIN möglich ist, ein vorgesehenes Limit durch den Rechnungsbetrag nicht überschritten wird, kein Sperrvermerk zur verwendeten Karte vorliegt und die Gültigkeitsdauer der Karte nicht abgelaufen ist. Die Auskunfts- und Aufklärungspflicht nach Punkt 10 gilt sinngemäß. In Bezug auf die Sperrprüfung können in Abhängigkeit von der Risiko Kategorie des Vertragsunternehmens unterschiedliche Verfahren zur Anwendung kommen:
- Online, dass heißt jede Zahlung mit einer BK wird im Zuge der Autorisierung gegen die vollständige zentrale Sperrliste geprüft;
- Partial Online, dass heißt von Autorisierungsparametern abhängig wird gesteuert, ob eine Zahlung mit einer BK gegen die vollständige zentrale Sperrliste geprüft oder ohne Sperrprüfung offline abgewickelt wird;
- Food Sonderlösung (Offline), dass heißt jede Zahlung mit einer BK wird im Zuge der Autorisierung gegen die vollständige Sperrliste geprüft, welche einmal täglich an das Vertragsunternehmen übermittelt wird - die Sperrprüfung erfolgt dezentral und in Verantwortung des Vertragsunternehmens.
Jeder Teilnehmer verzichtet darauf, sich an anderen Einrichtungen, die unbare und schecklose Zahlungsvorgänge außerhalb des eigenen Institutsbereiches mit Bankkarten - ausgenommen Kreditkarten - ermöglichen, ohne die Zustimmung der EPA, zu beteiligen, diese zu unterstützen. Die teilnehmende Kreditunternehmung ist jedoch berechtigt, mit Acquirern Vereinbarungen über die Verwendung der von den teilnehmenden Kreditunternehmungen ausgestellten Bankkarten als Debitkarte durch Acquirer sowie deren Vertragsunternehmen in einem System zur unbaren und schecklosen Zahlung am Point of Sale abzuschließen und auch eine Domestic Debit Fallback Interchange Fee zu vereinbaren. Acquirer im Sinne dieses Vertrages sind Personen, die Einrichtungen, die unbare und schecklose Zahlungsvorgänge mit Bankkarten als Debitkarten am Point of Sale ermöglichen, betreiben und zu diesem Zweck Verträge mit Unternehmen abschließen. Soweit die teilnehmende Kreditunternehmung keine andere Vereinbarung über die vom jeweiligen Acquirer zu zahlende Domestic Debit Fallback Interchange Fee treffen möchte, steht es der Kreditunternehmung frei, die Domestic Debit Fallback Interchange Fee mit dem Acquirer zu vereinbaren, die in diesem Vertrag geregelt ist und von EPA als Acquirer an die Kreditunternehmung als Issuer gezahlt wird.
15a. Domestic Debit Fallback Interchange Fee für Debitkarten.
Debitkarte im Sinne des Vertrages ist eine Karte, über die bargeldlose Zahlungsvorgänge derart abgewickelt werden, dass die jeweiligen über die Karte zu verrechnenden Beträge direkt einem Girokonto des Bankkunden angelastet werden. Dabei soll im Interesse der Produktvielfalt bei bargeldlosen Zahlungssystemen eine weite Dienstleistungspalette an garantierten und nicht garantierten Verfahren entwickelt werden können. Eine Domestic Debit Fallback Interchange Fee wird EPA als Acquirer verrechnet, wenn eine Bankkarte eines österreichischen Issuers als Debitkarte am Point of Sale bei einem Vertragsunternehmen in Österreich eingesetzt wird. EPA verpflichtet sich als Acquirer, an die teilnehmende Kreditunternehmung als Issuer eine Domestic Debit Fallback Interchange Fee, deren Höhe sich insbesondere an den mit der Herstellung, Ausgabe und Verwaltung von Bankkarten durch die Issuer verbundenen Kosten, den Kosten der Transaktionsabwicklung und den im garantierten Verfahren mit der Übernahme einer Zahlungsgarantie verbundenen Risken orientiert, für die Benützung von Bankkarten als Debitkarten der Kreditunternehmung zu bezahlen. Diese kann daher bei den einzelnen Verfahren variieren, wobei sich unterschiedliche Prozentsätze und/oder Fixbeträge ergeben können. Issuer im Sinne dieses Vertrages sind die Kreditunternehmungen, die Bankkarten herstellen und an ihre Kunden ausgeben.
a) Domestic Debit Fallback Interchange Fee für Maestro Transaktionen
Werden im Maestro Verfahren, das auf garantierter Basis abgewickelt wird, Transaktionen auf Chipbasis mit Sperrprüfung/mit Autorisierung/mit PIN Zahlungen durch die Kreditunternehmung als Issuer akzeptiert, so beträgt die Domestic Debit Fallback Interchange Fee für Maestro Transaktionen 0,3% plus ATS 1,00; bei Lebensmitteleinzelhandelsgeschäften und bei Tankstellen dagegen 0,1 % plus ATS 0,40 pro Transaktion.
b) Domestic Debit Fallback Interchange Fee für Maestro Transaktionen außerhalb des Maestro Verfahrens:
EPA wird Systeme für bargeldlose Debitzahlungen außerhalb des Maestro Programms mit Bankkarten am Point of Sale entwickeln und als Acquirer betreiben. Auch anderen Acquirern soll die Entwicklung und der Betrieb von solchen System offen stehen. Solche Bankkarten können auf Magnetstreifenbasis, ohne Sperrprüfung, ohne Autorisierung, mit Unterschrift oder auf Chipbasis, mit Sperrprüfung, mit Autorisierung, mit PIN, eingesetzt werden.
B1) Werden in einem Verfahren ohne Zahlungsgarantie durch den Issuer auf Magnetstreifenbasis, ohne Sperrprüfung, ohne Autorisierung, mit Unterschrift, Zahlungen durch die Kreditunternehmung als Issuer akzeptiert, so beträgt die von der EPA als Acquirer zu bezahlende Domestic Debit Fallback Interchange Fee von ATS 5,00 je Transaktion.
B2) Werden im Verfahren mit Zahlungsgarantie durch den Issuer auf Magnetstreifenbasis, ohne Sperrprüfung, ohne Autorisierung, mit Unterschrift, Zahlungen durch die Kreditunternehmung als Issuer akzeptiert, so beträgt die von EPA als Acquirer zu bezahlende Domestic Debit Fallback Interchange Fee ATS 5,00 plus 0,5 % je Transaktion.
B3) Werden in einem Verfahren ohne Zahlungsgarantie durch den Issuer auf Chipbasis, mit Sperrprüfung, mit Autorisierung, mit PIN Zahlungen durch die Kreditunternehmung als Issuer akzeptiert, so beträgt die von EPA als Acquirer durch die Kreditunternehmung zu bezahlende Domestic Debit Fallback Interchange Fee ATS 1,00 je Transaktion."
Vor 1999 bestimmte Punkt 15. des Bankomatvertrags weiters, dass jeder Teilnehmer des Bankomatvertrages darauf verzichtet, sich an anderen Einrichtungen, die unbare und schecklose Zahlungsvorgänge außerhalb des eigenen Institutsbereiches mit Bankkarten ausgenommen Kreditkarten - ermöglichen, ohne Zustimmung der Antragsgegnerin zu beteiligen, diese zu unterstützen oder in dieser Form getätigte Zahlungen zur Abrechnung entgegenzunehmen. Es war vereinbart, dass die Unterstützung solcher allenfalls im Betrieb befindlicher Zahlungssysteme von den Teilnehmern bis spätestens 30. 6. 1996 einzustellen ist und, falls derartige Zahlungen von einem Teilnehmer einem anderen mit Abbuchungsaufträgen vorgelegt oder als solche erkannt werden, diese im Interesse des Karteninhabers nicht zurückzuweisen sind, jedoch das einreichende Geldinstitut mit der jeweils geltenden Gebühr für die Rücklastschrift zu belasten ist. Der Bankomatvertrag wurde bei der Europäischen Kommission am 11. 9. 1998 bzw in der geänderten - zuvor festgestellten - Variante am 25. 3. 1999 angemeldet und die Erteilung eines Negativattests und die Freistellung nach Art 85 Abs 3 EG Vertrag beantragt, ohne dass die Kommission einen verfahrenseinleitenden Beschluss gefasst hätte. In Beil ./5 zum Lastschriftabkommen, dem Muster für Rücklastschriften, ist als Provision für Rücklastschriften ein Betrag von 4,36 EUR (= 60 ATS) angeführt.
VI. Das Einzugsermächtigungsabkommen und die Kundenrichtlinien für Bankkarten: bDas Einzugsermächtigungsabkommen, das wie das Lastschriftabkommen zwischen den Fachverbänden der Kreditinstitute (im Rahmen der Wirtschaftskammer Österreich) abgeschlossen wurde, soll die Teilnehmerzahlen am kostengünstigen Einzugsverkehr vergrößern. Als Zielgruppe werden auf Händlerseite vor allem größere Firmen zweifelsfreier Bonität angeführt, die den Anteil pünktlicher Zahlungen steigern wollen, auf Seiten der Kunden Privatkunden. Festgehalten wird, dass das Einzugsermächtigungsverfahren nicht zur Unterstützung von unbefugtem Gebrauch dieser oder anderer Dienstleistungen der Banken dienen soll. Die beteiligten Banken dürfen daher keine Einziehungsaufträge von solchen Kunden entgegennehmen, von denen bekannt ist, dass sie ohne ausdrückliche Ermächtigung durch den Emittenten der Bankkarten die Magnetstreifen bzw Mikrochip von Bankkarten maschinell lesen bzw allgemein deren Daten verwenden und zu einem den Einzugsermächtigungsverfahren entsprechenden Datensatz verarbeiten. Sollte eine Bank einen Vertrag mit einem solchen Kunden bereits abgeschlossen haben, hat sie diesen zu kündigen, falls der Kunde den unbefugten Gebrauch von Bankkarten nach Aufforderung nicht einstellt. Entspricht die Bank diesem Vertragspunkt nicht, kann sie von der Teilnahme am Einzugsermächtigungsverfahren ausgeschlossen werden. Die Bank des Zahlungspflichtigen hat dann, wenn sie einen Einzug von einem solchen Kunden erhält, umgehend in schriftlicher Form die erste Einzugsstelle, ebenso wie eine allfällig vorgelagerte Clearingstelle zu informieren und eine Rückprovision von rund 8 EUR zu verrechnen.
Nach den „Kundenrichtlinien für die Benutzung der Geldausgabeautomaten für den bargeldlosen Zahlungsverkehr im Rahmen des Maestro Service sowie für Zahlungen mit elektronischer Geldbörse im Rahmen des Quick Service", nunmehr „Kundenrichtlinien für das Maestro Service und das Quick Service", bleibt die Bezugskarte im Eigentum des Kreditinstitutes; der Karteninhaber ist nur berechtigt, innerhalb der erweiterten Einsatzmöglichkeit der Bezugskarte bargeldlose Zahlungen im Rahmen des Maestro Services durchzuführen. In einigen Ländern kann anstelle der Eingabe des persönlichen Codes die Unterschriftsleistung gefordert werden. Der Karteninhaber weist durch die Eingabe des persönlichen Codes und der Betätigung der Taste „okay" bzw durch seine Unterschriftsleistung das Kreditinstituts unwiderruflich an, den Rechnungsbetrag im Rahmen des dafür mit dem Kontoinhaber vereinbarten Limits an das jeweilige Vertragsunternehmen zu zahlen. Das Institut nimmt diese Anweisung bereits „jetzt" an. Die Ausstellung einer Bezugskarte erfolgt durch einen an das Kreditinstitut gerichteten Antrag des Kunden, in dem er sein Einverständnis erklärt, dass seine Daten an die Antragsgegnerin bzw die von ihr mit der Abwicklung des Zahlungsverkehrs herangezogene Unternehmung weiter gegeben werden dürfen. Auf Grund des Kundenantrages wird ein Datensatz zur Erstellung der Debitkarte hergestellt und an die APSS übermittelt, die einen Stammdatensatz anlegt, um den Karteninhaber zu registrieren, weil die tatsächliche technische Abwicklung der bargeldlosen Transaktion letztlich über die APSS erfolgt. Diese schickt die sogenannten Kartenpersonalisierungsdaten an die Austria Card Gesellschaft, die die Karte herstellt. Auf der Karte sind die Bankleitzahl, die Kontonummer des Kunden sowie das Kartenlimit und weitere technische Daten für die Abwicklung gespeichert.
VII. Zur Anwendung des Bankomatvertrages:
Bereits im Frühjahr und Sommer 1998 kam es zu einem Schriftverkehr zwischen den österreichischen Banken und der deutschen Bank betreffend die Bankkartennutzung ohne PIN Eingabe und ohne Sperrprüfung nach dem Einzugsermächtigungsverfahren. So teilte die Erste Bank mit Schreiben vom 29. 5. 1998 mit, dass eine zunehmend forcierte Verbreitung der Kartennutzer im Handel nach diesem System eingeleitet worden sei und dass es zur Hintanhaltung der damit verbundenen Missbrauchsgefahren notwendig sei, rasch entsprechende Maßnahmen zu setzen, die außerhalb der automatischen Abwicklung des EEV liegen und daher auch die diesbezüglichen Bestimmungen des Bankomat Vertrages Punkt 15 ab 1. 7. 1998 der Deutschen Bank gegenüber zur Anwendung zu bringen. Es werde daher jede Buchung zu Lasten eines der Kunden der Ersten bzw des Sparkassensektors zwar bis auf Weiteres durchgeführt werden, der Deutschen Bank dafür aber eine Rücklastschriftgebühr von 60 ATS angelastet werden. Auch die Creditanstalt wies mit Schreiben vom 10. 6. 1998 die Deutsche Bank AG darauf hin, dass sie sich, um den Missbrauchsgefahren entgegenzuwirken, gezwungen sehe, raschest entsprechende Maßnahmen zu setzen und daher ab 1. 7. 1998 die diesbezüglichen Bestimmungen des Bankomatvertrages, nämlich Punkt 15., gegenüber der Deutschen Bank zur Anwendung bringe und ab 1. 7. pro Kundenbelastung die Gebühr für die Rücklastschrift von 60 ATS einheben werde. Weiter informierte die RZB die Deutsche Bank mit Schreiben vom 14. 7. 1998, dass sie im Zusammenhang mit den von der Deutschen Bank durchgeführten POS Zahlungen darauf hinweise, dass auch diese Form der Zahlung dem bestehenden Bankomatvertrag (Version 11/95) insoweit unterliege, als sie darin explizit ausgeschlossen sei. Das Thema sei bei der Antragsgegnerin behandelt worden und in der Aufsichtsratssitzung vom 26. 5. einstimmig bestätigt worden. Im Dezember 1998, also nach Abänderung des Bankomatvertrags durch die Einführung des oben festgestellten Punktes 15a, teilte die Erste Bank der österreichischen Sparkassen der Deutschen Bank mit Schreiben vom 14. 12. 1998 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 4 Ob 237/98a mit, dass sie die Zustimmung zur Verwendung ihrer Bankkarten im Rahmen der verschiedenen Systeme zu folgenden Bedingungen gestatte: „... die Domestic Interchange Fee (EU notifiziert) beträgt im Rahmen des von Ihnen benutzten Systems 5 S pro Transaktion ....". Am 11. 2. 1999 informierte die Erste Bank Rechtsanwalt Dr. Norbert G***** in Sachen Deutsche Bank AG, dass die von seinem Klienten zugesagte Bezahlung der Domestic Interchange Fee in Höhe von 5
Punkt 15a des Bankomatvertrages wurde im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung der Antragsgegnerin ausgehandelt, wobei die Höhe der darin festgelegten Transaktionsgebühr das Ergebnis von Verhandlungen zwischen der EPA und den Banken ist. Übereinstimmung herrschte darin, dass die darin festgesetzen Gebühren auch für Mitbewerber der Antragsgegnerin Gültigkeit hätten. Ob und welche Kalkulationen über die tatsächlich durch die Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs entstehenden Kosten dieser Vereinbarung zugrunde gelegt wurden, steht nicht fest. Das in Punkt 15a b1) vorgesehenen Abwicklungsverfahren (ohne Zahlungsgarantie, auf Magnetstreifenbasis, ohne Sperrprüfung, ohne Autorisierung und mit Unterschrift, das von der Antragstellerin im Vorverfahren benutzte System), für das eine Interchange Fee von 5 ATS je Transaktion festgesetzt wurde, wurde von der Antragsgegnerin bis zur Abschaffung von Punkt 15a des Bankomatvertrages nicht eingeführt. Nicht festgestellt werden konnte, dass die unterschiedlichen Gebühren für das Maestro Verfahren (Prozentbetrag von Umsatz plus geringer Fixbetrag) und jene außerhalb des Maestro Verfahrens (fixe Gebühr für das Verfahren wie von der Antragstellerin im Vorverfahren angeboten) einerseits sowie andererseits die unterschiedlichen Gebühren nach Punkt 15a b1) und b3) des Bankomatvertrages (wobei für das System auf Magnetstreifenbasis ohne Sperrprüfung ohne Autorisierung und ohne Zahlungsgarantie 5 ATS je Transaktion, für das Verfahren auf Chipkartenbasis ohne Zahlungsgarantie, aber mit Sperrprüfung und mit Autorisierung dagegen lediglich eine Gebühr von 1 ATS je Transaktion in Rechnung gestellt wird) auf einer sachliche Kriterien berücksichtigenden Differenzierung beruhen.
VIII. Bedeutung des unbaren Zahlungsverkehrs in Österreich:
Die Zahl der Maestro Zahlungstransaktionen stieg von 8,9 Mio (1994) auf 38,9 Mio (1998), wobei fast der gesamte Anteil auf Transaktionen von Inländern im Inland entfiel. Das Zahlungsvolumen lag 1994 bei 5,1 Mrd ATS, 1998 bei 28,3 Mrd ATS. 2001 belief sich die Zahl der Transaktionen mit Maestro bereits auf über 106 Mio, davon 102,5 Mio durch Österreicher im Inland, bei einem Zahlungsvolumen von 5,9 Mrd EUR. 2002 gab es 140,9 Mio Transaktionen, davon 135,7 Mio von Österreichern im Inland, bei einem Zahlungsvolumen von 7,64 Mrd EUR. Die Steigerungsrate setzte sich 2003 (158,3 Mio Transaktionen, Zahlungsvolumen 8,34 Mrd EUR), 2004 (188,5 Mio Transaktionen bei 9,73 Mrd EUR Zahlungsvolumen) und 2005 (215,9 Mio Transaktionen, Zahlungsvolumen 11,16 Mrd EUR) fort. 2005 waren 6,67 Mio Karten mit Maestro Logo ausgegeben. Die Zahl der POS Terminals erhöhte sich von 19.240 POS Terminals 1998 auf 82.748 Terminals 2005. In diesen Zahlen nicht enthalten ist die Summe der Bargeldbezugstransaktionen am Bankomaten, die sich von 91,5 Mio Transaktionen mit 12,37 Mrd EUR Bargeldbezugsvolumen 1998 auf 123,05 Mio Transaktionen mit 15,88 Mrd EUR Bargeldbezugsvolumen 2005 steigerte. Die durchschnittliche Transaktionssumme pro unbarer Zahlungstransaktion von Inländern im Inland beträgt rund 50 EUR. Die Umsatzerlöse der Antragsgegnerin betrugen im Geschäftsjahr 2005 rund 90 Mio EUR, der Gewinn über 21 Mio EUR (Umsatzrendite rund 23 %).
IX. Die Disagiosätze im Verhältnis Händler Acquirer:
Der Maestro Akzeptanzvertrag, den die Antragsgegnerin mit den Händlern schließt, sieht vor, dass die Händler ihre Leistungen zu denselben Konditionen und Preisen wie für bar zahlende Kunden zu erbringen haben. Dennoch haben die Händler dem Acquirer ein umsatzgestaffeltes Disagio zu zahlen; dieses betrug im fraglichen Zeitraum im Standardvertrag 0,95 % bei einem Umsatz bis zu 300.000 EUR, 0,9 % bei einem Umsatz zwischen 300.000 und 600.000 EUR und 0,85 % bei einem höheren Umsatz. Mit besonderen Großkunden wurden gesonderte Sätze (Disagio von 0,3 % bis 0,5 %) vereinbart; rund ein Drittel der Unternehmen hat Disagiosätze von 0,5 % bis 0,95 % zu zahlen. Diese Differenzierung führt dazu, dass kleine Händler bis zum Dreifachen des Disagiosatzes von großen Händlern zahlen. Solche massive Preisunterschiede seinen Kunden gegenüber kann ein Unternehmen nur durchzusetzen, wenn die Kunden nicht oder kaum zu Konkurrenten ausweichen können.
X. Tatsächliche Transaktionskosten - vereinbarte Interchange Fee:
Die Transaktionskosten des gesamten POS Lastschriftverfahrens für die Abwicklung der einzelnen Zahlung betragen 0,06 EUR, für die Bearbeitung von Reklamationen 0,12 EUR. Unter Berücksichtigung angenommener „overhead Kosten"" (für Verwaltung, Rechnungswesen und anderer nicht eindeutig zuordenbarer Kosten eines Unternehmens) in Höhe von 28 %, die von den Privatgutachtern als mit den Bankenvertretern diskutiert und auf dieser Basis als „plausibel" bezeichnet werden, ergeben sich Kosten von 0,23 EUR je Transaktion. Tatsächlich wird von den Banken bei der Durchführung von Rücklastschriften infolge von Reklamationen ohnehin eine gesonderte Gebühr in Rechnung gestellt; belastet man daher lediglich die eigentlichen Kosten des POS Lastschriftverfahren für die Abwicklung der einzelnen Zahlung von 0,06 EUR mit overhead Kosten von 28 %, gelangt man zu Kosten der einzelnen Transaktion von rund 0,08 EUR (= 1,1 ATS). In diesem Betrag sind die gesamten Kosten der unbaren Zahlungsabwicklung enthalten, angefangen von der Feststellung des Zahlungsbetrages am POS beim Händler, über die Abwicklung mit dem Rechenzentrum, Bestätigung der Zahlung, die elektronische Übertragung der Transaktion, bis hin zur Belastung des Kundenkontos und Gutschrift auf dem Händlerkonto, also nicht nur die Kosten der Durchführung beim Acquirer, sondern auch beim Issuer. Die von der Antragsgegnerin an die kontoführende Bank zu zahlende Interchange Fee beträgt bei einer durchschnittlichen Transaktion von 50 EUR 0,3 % (2,1 ATS) plus 1 ATS, somit insgesamt 3,1 ATS. Die von Easycash für denselben Transaktionsbetrag zu zahlende Interchange Fee beträgt 5 ATS. Erst bei einem Transaktionsvolumen von ca 100 EUR erreicht die prozentuelle Gebühr der Antragsgegnerin die fixe Gebühr bei Easycash. Die durchschnittliche Transaktionssumme sinkt aber kontinuierlich, weil immer mehr auch Kleinbeträge mittels Bankkarte bezahlt werden. Bei einem durchschnittlichen Disagiosatz von 0,6 % beträgt beim durchschnittlichen Transaktionsvolumen von 50 EUR das vom Händler der Antragsgegnerin zu entrichtende Entgelt 4,2 ATS; bei durchschnittlich 0,7 % Disagio sind es 4,9 ATS, bei 0,8 % 5,6 ATS und bei 0,9 % 6,3 ATS Entgelt. Bringt man davon die von der Antragsgegnerin zu zahlende Interchange Fee von 3,1 ATS in Abzug - und lässt dabei deren kartellrechtliche Beurteilung bei tatsächlichen Gesamtkosten von nur 1,1 ATS unberücksichtigt - verbleiben der Antragsgegnerin pro Transaktion zwischen 1,1 ATS und 3,2 ATS. Bei 150 Mio Transaktionen 2003 mit der Maestrokarte errechnet sich daher sogar auf dieser Basis ein Betrag von 165
In rechtlicher Hinsicht führte das Kartellgericht aus:
I) Das Kartell/der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung:
I.1. Der relevante Markt:
Räumlich relevanter Markt sei das österreichische Bundesgebiet, werde doch der Umsatz fast ausschließlich von österreichischen Bankomatdebitkarten im Inland mit Karten erwirtschaftet, die nahezu ausschließlich von österreichischen Kreditinstituten ausgegeben worden seien; auch die Händlerverträge würden national abgeschlossen. Sachlich relevanter Markt sei jener für unbare POS Zahlungssysteme mit Bankkarten. Ausgenommen seien die Kreditkarten, bei denen die Zahlungsabwicklung unter anderen Bedingungen erfolgten (Kreditierung des Zahlungsbetrags; zumeist Koppelung mit einem Paket von Zusatzleistungen wie Reiseversicherung uä); auch die Kostensituation bei Händlern und kreditkartenbenutzenden Kunden unterscheide sich von jener im Debitkartenbereich.
I.2. Das Kartell:
Ein Vereinbarungskartell gem § 10 KartG 1988 sei bei einer Verhaltensabstimmung zwischen wirtschaftlich selbstständig bleibenden Unternehmen und einer Beschränkung des Wettbewerbes vorgelegen. Sei die Wettbewerbsbeschränkung ausdrücklicher Inhalt einer Vereinbarung oder aus den wirtschaftlichen Begleitumständen unzweifelhaft ersichtlich gewesen, habe es sich nach dem System des KartG 1988 um ein Absichtskartell gehandelt. Ein solches sei auch vorgelegen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bewusst und gewollt als Mittel zur Realisierung eines wettbewerbsneutralen Endzwecks eingesetzt worden sei. Absprachen, mit denen sich die Beteiligten auf die Einhaltung bestimmter Preise verständigt hätten, seien als klassisches Preiskartell anzusehen gewesen. Eine solche Preisabsprache sei durch Punkt 15a) des Bankomatvertrags getroffen worden, indem sich die Vertragsteilnehmer auf bestimmte einheitliche Preise für bestimmte, nach abstrakt allgemeinen Kriterien umschriebene Leistungen geeinigt hätten. Auch wenn die dort festgelegten Preise formell nur mit der Antragsgegnerin vereinbart worden seien, hätten sie nach dem festgestellten Verständnis der vertragschließenden Parteien auch den übrigen Marktteilnehmern gegenüber gelten sollen und seien von den Banken auch tatsächlich unter Berufung auf die Bestimmung des Bankomatvertrags verlangt worden. Die Vereinbarung des Art 15a des Bankomatvertrags sei daher als Absichtskartell zu beurteilen. Unerheblich sei daher, welche Banken tatsächlich die Gebühr von Wettbewerbern der Antragsgegnerin eingehoben hätten, weil es auf das tatsächliche Bewirken der Wettbewerbsbeschränkung nicht ankomme; stehe nämlich die Wettbewerbsbeschränkung als Zweck einer unternehmerischen Koordinierungsmaßnahme fest, könne auf die Prüfung ihrer tatsächlichen Folgen verzichtet werden. Die in Punkt 15a des Bankomatvertrags bestimmte Gebühr sei von mehreren österreichischen Banken - auch unter Berufung auf die genannte Vertragsbestimmung - von Mitbewerbern der Antragsgegnerin zumindest bis Ende Jänner 2004 gefordert worden.
I.3. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung:
Nach dem von ihr selbst vorgelegten Privatgutachten habe die Antragsgegnerin im relevanten Zeitraum 2002 bis 2004 auf dem österreichischen Markt für unbaren Zahlungsverkehr am POS Terminal 88 % Marktanteil besessen und sei daher nach den Kriterien des § 34 KartG 1988 als marktbeherrschend zu beurteilen; den ihr obliegenden Gegenbeweis habe sie nicht einmal angetreten. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass praktisch sämtliche Debitkarten ausstellenden Banken als weitere Marktteilnehmer im Netzwerk gesellschaftsrechtlich mit der Antragsgegnerin verbunden seien. Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung iSd § 35 KartG 1988 liege dann vor, wenn ein den anderen Marktteilnehmern wirtschaftlich überlegener Unternehmer auf das Marktgeschehen in einer Weise Einfluss nehme, dass negative Auswirkungen auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu befürchten seien; dabei genüge es, dass er seinen aus der Abhängigkeit des Partners resultierenden Handlungsspielraum „wahrnehme". Es sei als Behinderungsmissbrauch zu beurteilen, wenn ein Marktbeherrscher potentielle Händler durch eine Bezugsklausel an sich binde und damit Konkurrenten den Zugang zum Markt versperre oder wesentlich erschwere. Hier habe die Antragsgegnerin in Form des Bankomatvertrags mit allen relevanten Banken in Österreich eine Vereinbarung geschlossen, die es den Banken mittlerweile zwar erlaube, mit Mitbewerbern der Antragsgegnerin in Geschäftsverbindung zu treten, nicht aber (ohne Zustimmung der Antragsgegnerin) eine gesellschaftsrechtliche Verbindung einzugehen. Damit erreiche die Antragsgegnerin, dass es für die Banken unattraktiv sei, Verträge mit anderen Acquirern abzuschließen, weil sie damit dem Unternehmen, an dem die Banken gesellschaftsrechtlich und daher auch an den Gewinnen beteiligt seien, Konkurrenz schaffe und damit ihre eigenen Gewinnaussichten verschlechterten; dies bewirke eine Marktabschottung. Die Anwendung der in Punkt 15a des Bankomatvertrags vorgesehenen Preise auf die Wettbewerber der Antragsgegnerin durch die Banken bewirke weiters, dass die von den Mitbewerbern verlangten Transaktionsgebühren - bei einem Transaktionsvolumen von bis zu rund 100 EUR - teurer seien als jene der Antragsgegnerin, obwohl geringere Leistungen erbracht würden (keine Zahlungsgarantie, keine Möglichkeit der Sperrdatenabfrage). Die Verrechnung unterschiedlicher Gebühren für unterschiedliche Formen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs am POS wiege umso schwerer, weil der Markt der unbaren POS Zahlungen stark wachse und der Durchschnittsumsatz pro Transaktion sinke, wodurch sich die Zahlungspflicht der Antragsgegnerin im Vergleich zum ihren Mitbewerbern verrechneten fixen Satz noch weiter verringere. Die Missbräuchlichkeit der Aufnahmetransaktionsgebühr laut Punkt 15a) b) 1) des Bankomatvertrags und dessen Ziel, Mitbewerber der Antragsgegnerin zu treffen, ergebe sich daraus, dass die dort genannten Verfahren von der Antragsgegnerin nie angeboten worden seien und daher im Verhältnis zwischen ihr und den Debitkarten ausgebenden Banken keine Veranlassung für die Festsetzung einer solchen Gebühr bestanden habe. Die Missbräuchlichkeit der Höhe der in diesem Punkt veranschlagten Gebühr zeige sich auch an Punkt
Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, ob die Zahlungsabwicklungssysteme der Mitbewerber Lastschriftverfahren „im technischen Sinn" seien. Die Easycash GesmbH verfüge über keine Bankkonzession und könne daher das eigentliche Clearing nicht durchführen; beurteile man sie deshalb nicht als „eigentlichen" Acquirer, sondern ähnlich einem Großkunden einer Bank, der die Daten selbst sammle und die Zahlung mit Hilfe des Lastschriftverfahrens der österreichischen Kreditinstitute abwickle, wäre umso unverständlicher, warum gerade von den „Acquirern" besondere Gebühren verlangt worden seien. Ein solches Verhalten wäre umso eher marktmissbräuchlich und müsste auch in Richtung einer Diskriminierung (§ 35 Abs 1 Z 3 KartG 1988) untersucht werden.
II. Zum Feststellungsantrag:
Gemäß § 28 Abs 1 KartG 2005 habe das Kartellgericht, wenn die Zuwiderhandlung bereits beendet sei, die Zuwiderhandlung festzustellen, soweit daran ein berechtigtes Interesse bestehe. Eine Fortsetzung anhängiger Feststellungsanträge sei nur nach dieser Bestimmung möglich (§ 90 KartG 2005). Daraus könne aber nicht der Schluss gezogen werden, dass Sachverhalte, die sich im Geltungszeitraum des KartG 1988 verwirklicht hätten, überhaupt nicht feststellungsfähig wären; solches sei weder den Übergangsbestimmungen noch der Absicht des Gesetzgebers zu entnehmen. Die BWB habe klargestellt, dass ihr verfahrenseinleitender Antrag auf Feststellung ein Neuantrag nach § 28 Abs 1 KartG 2005 sei. Der Gesetzestext schließe nicht aus, eine Feststellung für solche Verhaltensweisen zu begehren, die schon vor Einbringung des Antrags beendet gewesen seien; eine zeitliche Grenze der Feststellungsfähigkeit habe der Gesetzgeber insoweit gezogen, als über die allgemeinen Antragsvoraussetzungen hinaus ein besonderes berechtigtes Interesse an der Feststellung vorliegen müsse. Ein solches bejahe etwa der EuGH, wenn damit Wiederholungen eines bereits beendeten Verhaltens vermieden oder die Klärung von Rechtsfragen in Bereichen, in denen aus besonderen Gründen Rechtssicherheit geschaffen werden solle, herbeigeführt werde. Bestehe demnach ein „Aktualitätsbezug" im Sinne eines solchen berechtigten Interesses, sei es sachgerecht, dass auch länger zurückliegendes Verhalten feststellbar sei.
III. Zur Geldbuße:
III.1. Anzuwendendes Recht:
Gemäß § 87 Abs 2 KartG 2005 seien §§ 142 143c KartG 1988 weiterhin auf Sachverhalte anzuwenden, die vor dem Inkrafttreten des KartG 2005 verwirklicht worden seien, nicht hingegen §§ 29 33 KartG 2005. Für vor dem 1. 7. 2002 verwirklichte Sachverhalte seien weiterhin Art 5 Abs 6 und 7 KartGNov 2002 anzuwenden (§ 87 Abs 3 KatG 2005). Das Kartellgericht könne daher eine Geldbuße nicht für Sachverhalte verhängen, die vor dem 1. 7. 2002 verwirklicht worden seien; insoweit bestehe die Zuständigkeit der Strafgerichte nach dem XIV. Abschnitt des KartG 1988 (§§ 129 149) weiter. Die Gefahr einer Doppelbestrafung bestehe wegen der klaren gesetzlichen Trennung der „Deliktszeiträume" nicht.
III.2. Anmeldung bei der Europäischen Kommission:
Die Antragsgegnerin habe den Bankomatvertrag 1998 bzw 1999 bei der Europäischen Kommission angemeldet und unter anderem ein Freistellungsattest nach § 81 Abs 3 EG beantragt; zur Einleitung eines förmlichen Verfahrens durch die Europäische Kommission sei es jedoch nicht gekommen. Nach der damaligen Rechtslage (Art 9 Abs 3 VO Nr 17/62) seien neben der Europäischen Kommission auch die nationalen Kartellbehörden zur Anwendung des europäischen Kartellrechts (ausgenommen Freistellungen nach § 85 Abs 3 EG) berufen gewesen; die parallele Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörden habe erst mit der Verfahrenseinleitung durch die Kommission geendet. Grundsätzlich sei auch eine parallele Bußgeldfestsetzung möglich gewesen, wobei es nach der Rechtsprechung des EuGH aber ein allgemeiner Billigkeitsgedanke geboten habe, die zuerst verhängte Bußgeldsanktion bei der Festsetzung der späteren zu berücksichtigen. Es sei grundsätzlich zulässig, den selben Lebenssachverhalt zum Gegenstand paralleler Verfahren zu machen, in denen das eine von den Gemeinschaftsbehörden auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts, das andere vor der nationalen Behörde nach nationalem Recht geführt werde; es seien nur Konflikte mit dem Gemeinschaftsrecht zu vermeiden oder nachträglich auszuräumen. Der allgemeine Rechtsgrundsatz des „ne bis in idem" verbiete, dass jemand wegen derselben Tat mehrmals bestraft werde, und stehe der Durchführung zweier Ermittlungsverfahren und der Verhängung zweier Strafen entgegen; eine neuerliche Aburteilung unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten sei aber möglich. Nach der Rechtsprechung des EuGH erfassten Normen des Gemeinschaftsrechts und nationale Normen einen unterschiedlichen Unrechtsgehalt, weshalb der Grundsatz des „ne bis in idem" im Verhältnis zwischen nationalen Kartellsanktionen und gemeinschaftsrechtlichen Geldbußen nicht anwendbar sei. Aus der „Bußgeldimmunität" des Art 15 Abs 5 VO 17/62 für bei der Kommission vorgenommenen Anmeldungen vor Entscheidung der Kommission nach Art 85 Abs 3 (Art 81 Abs 3) EG könne daher nicht geschlossen werden, dass damit auch Bußgeldimmunität vor nationalen Wettbewerbsbehörden bestehe.
III.3. Inhaltserfordernisse des Geldbußenantrags - „Bestimmtheit der Anklage":
Eine kartellrechtliche Geldbuße besitze Strafcharakter; der das Geldbußenverfahren einleitende Antrag an das Kartellgericht sei daher einer Anklage gleichzusetzen und müsse den Anforderungen von Art 6 MRK genügen, um dem vom Antrag Betroffenen die Möglichkeit einer angemessenen Verteidigung zu eröffnen. Im außerstreitigen Verfahren vor dem Kartellgericht müsse jedoch nicht den Inhaltserfordernissen des § 207 StPO analog entsprochen werden; es genüge, dass insgesamt für den Antragsgegner klar erkennbar sei, welcher Kartellrechtsverstoß auf Grund welchen Verhaltens ihm vorgeworfen werde. Dazu genüge es, wenn der Antrag auf - dem Antragsgegner bekannte - Umstände und Schriftstücke Bezug nehme, die ihrerseits eine ausreichende Präzisierung enthielten. Im Anlassfall sei dem Spruch der Entscheidung des Kartellgerichts im Vorverfahren, an dem die Antragsgegnerin ebenfalls beteiligt gewesen sei, deutlich zu entnehmen, welches Verhalten der Antragsgegnerin als Kartell und welches ihr als Marktmachtmissbrauch zur Last gelegt werde; der Spruch enthalte daher nicht nur die wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, sondern auch deren rechtliche Qualifikation. Einer Wiederholung dieses Vorbringens im Geldbußenantrag habe es nicht bedurft; ein solcher Formalismus stünde in Widerspruch zu den Grundsätzen des außerstreitigen kartellgerichtlichen Verfahrens.
III.4. Verjährung – Durchführung des Kartells:
Nach § 143c KartG 1988 habe eine Geldbuße nach § 142 KartG 1988 nur dann auferlegt werden dürfen, wenn der Antrag binnen drei Jahren nach Beendigung der Rechtsverletzung gestellt worden sei. Das als Marktmachtmissbrauch beurteilte Verhalten der Antragsgegnerin habe frühestens mit Abschaffung von Punkt 15a des Bankomatvertrags im Februar 2004 geendet; der im April 2006 gestellte Geldbußenantrag sei nicht verjährt. Werde ein wettbewerbswidriger Sachverhalt durch Eingehen eines Vertrags verwirklicht, bleibe dieser Zustand zumindest so lange aufrecht, als dem Vertrag gemäß gehandelt werde; der Beginn der Verjährungsfrist sei daher nicht mit dem Abschluss des Vertrags anzusetzen. Gleiches gelte grundsätzlich auch für den Vorwurf des Absichtskartells; auch dieses bestehe in einer vertraglichen Vereinbarung, die zumindest bis Februar 2004 Bestand gehabt und Wirkungen entfaltet habe. Werde ein Absichtskartell tatsächlich durchgeführt, beginne die Verjährungsfrist erst mit Beendigung der Rechtsverletzung, also der tatsächlichen Beendigung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung, zu laufen, nicht schon mit Abschluss der die Beschränkung beabsichtigenden Vereinbarung. Die Verhängung einer Geldbuße sei daher weder mangels Durchführung, noch infolge Verjährung ausgeschlossen.
III.5. Neuerliche Beweisaufnahme/rechtliches Gehör:
Gem § 31 AußStrG könne zur Feststellung des Sachverhalts jedes geeignete Beweismittel herangezogen werden; das Gericht könne insbesondere auch außerhalb der Verhandlung Beweise aufnehmen, den Parteien ergänzende Angaben auftragen und sonstige Verfahrenshandlungen setzen. Das von der Antragsgegnerin ins Treffen geführte Recht auf Parteiengehör besage nur, dass jeder durch eine gerichtliche Entscheidung in seinen Rechten Betroffene einen Anspruch darauf habe, in dem zu dieser Entscheidung führenden Verfahren gehört zu werden. § 15 AußStrG verlange, dass den Parteien Gelegenheit zu geben sei, von Verfahrensgegenstand, Anträgen und Vorbringen sowie vom Inhalt von Erhebungen Kenntnis zu erlangen. Im Außerstreitverfahren mit seinen Sonderbestimmungen über die Beweisaufnahme (die auch außerhalb der Verhandlung möglich sei, von der in gewissen Fällen die Parteien sogar ausgeschlossen werden könnten bzw von denen sie überhaupt nur auf Antrag zu verständigen seien) hätten die Parteien jedoch kein Recht, jeglicher Beweisaufnahme des Gerichts oder der Befundaufnahme eines Sachverständigen beigezogen zu werden. Auch habe die Antragsgegnerin im Vorverfahren ausreichend Gelegenheit gehabt, zum Sachverständigengutachten Stellung zu nehmen; dieses sei in einer Verhandlung in ihrer sowie in Anwesenheit ihrer Privatgutachter ausführlich erörtert worden. Das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin sei daher auch im Geldbußenverfahren gewahrt worden. Im Übrigen seien die im Geldbußenverfahren entscheidungswesentlichen Tatumstände den in diesem Verfahren neuerlich vorgelegten Privatgutachten, dem Bankomatvertrag und den Geschäftsberichten (die die Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen im Gutachten voll bestätigen) zu entnehmen gewesen, weshalb es insoweit des gerichtlichen Gutachtens im Vorverfahren gar nicht bedurft habe. Auch habe die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt, in welchen Punkten das im Vorverfahren eingeholte gerichtliche Sachverständigengutachten unrichtig sei oder inhaltlich anders ausgefallen wäre, wäre es im Geldbußenverfahren erneuert worden.
III.6. Zur Bemessung der Geldbuße:
Bei Bemessung der Geldbuße sei gem § 143 KartG 1988 insbesondere auf die Schwere und Dauer der Rechtsverletzung, die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen gewesen. Bei der verbotenen Durchführung eines Kartells sei gegebenenfalls auch die Mitwirkungen an der Aufklärung der Rechtsverletzung zu berücksichtigen gewesen (dies sei ein erster Ansatz einer „Kronzeugenregelung"). Die zu ahndende Rechtsverletzung habe von der Einführung des Geldbußensystems am 1. 7. 2002 bis zur Aufhebung von Punkt 15a des Bankomatvertrages im Februar 2004 gedauert. Es liege der Tatbestand eines Kartells sowie jener eines Marktmachtmissbrauchs vor; an diesen Kartellrechtsverstößen habe sich praktisch ein ganzer Wirtschaftssektor beteiligt, wobei durch den sehr hohen Marktanteil der Antragsgegnerin und die vertikale Beziehung zu ihren vertragschließenden Gesellschafterinnen über Jahre hindurch eine hohe marktabschottende Wirkung entstanden sei. Die festgestellten Wettbewerbsverstöße hätten neben einer Bereicherung der Beteiligten auch zu Schäden der anderen Teilnehmer am Netzwerk (nämlich der Händler und der Bankkunden) geführt. Aus diesen Überlegungen sei auch der Grad des Verschuldens als hoch anzusehen.
Zur durch die Rechtsverletzung erzielten Bereicherung sei davon auszugehen, dass der durchschnittliche Wert einer Transaktion bei etwa 50 EUR gelegen sei und gem Punkt 15a des Bankomatvertrags eine Interchange Fee in Höhe von 0,3 % plus 1 ATS = 3,1 ATS (0,23 EUR) ausgelöste habe, während die tatsächlichen Gesamttransaktionskosten (also nicht nur jene der Antragsgegnerin, sondern auch jene der Banken) 0,08 Cent (1,1 ATS) betragen hätten. Auch wenn man den Unterschied zwischen den tatsächlichen Gesamtkosten und der von der Antragsgegnerin an die Banken zu zahlenden Interchange Fee vernachlässige und die gesamte Interchange Fee von den Disagiosätzen, die die Händler ihrerseits an die Antragsgegnerin für die Durchführung der Zahlungsabwicklung zu bezahlen gehabt hätten, in Anrechnung bringe, hänge die jährliche Bereicherung der Antragsgegnerin letztlich davon ab, welchen durchschnittlichen Disagiosatz man annehme. Nach den Feststellungen hätten zumindest zwei Drittel der Händler Disagiosätze im Bereich von 0,5 bis 0,95 % zu zahlen gehabt. Selbst wenn man im Hinblick auf diese Ausgangslage einen durchschnittlichen Disagiosatz von 0,7 % annehme, ergebe sich eine Disagiobelastung einer durchschnittlichen Transaktion mit 4,9 ATS; bei Abzug der gesamten Interchange Fee von 3,1 ATS seien der Antragsgegnerin im Durchschnitt pro Transaktion 1,8 ATS verblieben. Ausgehend vom Mittelwert des Jahres 2003 ergäbe sich bei einer Multiplikation dieser durchschnittlich verbleibenden Einnahmen mit 151,4 Mio Transaktionen eine Summe von rund 270 Mio ATS (20 Mio EUR) für nur ein Jahr. Ziehe man hingegen von der durchschnittlichen Interchange Fee bei 0,7 % Disagio in Höhe von 4,9 ATS nur die tatsächlichen Kosten für den gesamten Zahlungsverkehrsablauf (1,1 ATS) ab, verbleibe ein Betrag von 3,8 ATS pro Transaktion, somit bei 150 Mio Transaktionen rund 570 Mio ATS (41 Mio EUR) allein für 2003.
Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin sei bei einem Umsatz im abgelaufenen Jahr von rund 90 Mio EUR und einem Gewinn von beinahe 22 Mio EUR sehr hoch. An der Aufklärung der Rechtsverletzung habe die Antragsgegnerin nicht mitgewirkt. Unter Berücksichtigung der mehrfachen Rechtsverletzungen, deren Nachhaltigkeit und Dauer, aber auch der Tatsache, dass das tatbildliche Verhalten während des anhängigen Vorverfahrens erster Instanz beibehalten worden sei, kann von einem geringen Verschulden keine Rede sein; damit komme eine Anwendung des § 42 StGB nicht in Betracht. Die Milderungsgründe des § 34 StGB seien im Hinblick auf die im Kartellgesetz besonders geregelten Bemessungskriterien für die Geldbuße nicht heranzuziehen.
Aus dem erzielten Umsatzerlös im letzten Geschäftsjahr errechne sich eine höchstmögliche Geldbuße von rund 9 Mio EUR; die eingetretene Bereicherung der Antragsgegnerin liege über diesem Betrag. Ob die anzunehmende Bereicherung jedenfalls die Untergrenze einer zu verhängenden Geldbuße zu sein habe oder dieser Wert auch unterschritten werden könne, sei den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. Dort werde ausgeführt, dass im damals geltenden Sanktionensystem für den Fall der verbotenen Durchführung eines Kartells und des Missbrauches einer marktbeherrschenden Stellung als Ergänzung der strafrechtlichen Sanktionen die Abschöpfung der Bereicherung durch das Kartellgericht vorgesehen gewesen sei. Im nunmehr vorgesehenen Geldbußensystem seien diese zusätzlichen Sanktionen entbehrlich, da die - und zwar auch nur die potentielle - Bereicherung gegebenenfalls durch die Bemessung der Geldbuße im Verhältnis zum Umsatz berücksichtigt werden könne. Damit fielen auch Beweisschwierigkeiten weg, die mit der Feststellung einer Bereicherung in der Regel verbunden seien. Diesen Ausführungen des Gesetzgebers sei kein Wille zu entnehmen, dass einem Unternehmen kartellgesetzwidrig erlangte Vorteile verbleiben sollten; andererseits verlange die vollständige Abschöpfung der gesetzwidrig erlangten Bereicherung in aller Regel ein umfangreiches Beweisverfahren, das nach den Materialien gerade vermieden werden solle. Der Gesetzgeber habe mit § 143 KartG 1998 idF der Nov 2002 in Kauf genommen, einen Teil des gesetzwidrig erlangten Gewinns zugunsten der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens zu vernachlässigen und damit dem betroffenen Unternehmen zu belassen; daraus sei der Schluss zu ziehen, dass auch in Fällen, in denen die anzunehmende Bereicherung die maximal mögliche Geldbuße überschreite, die zu verhängende Geldbuße nicht voll ausgeschöpft werden müsse. Im Anlassfall gehe von der - eher niedrig ausgemessenen - Geldbuße ein (vor allem im Hinblick auf die bisherige Geldbußenpraxis des Kartellgerichts) ausreichend abschreckender Effekt aus; es könne daher mit einer Geldbuße von fünf Millionen EUR das Auslangen gefunden werden.
Gegen diesen Beschluss richten sich die Rekurse beider Antragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße mit den Anträgen, die Geldbuße mit neun Millionen EUR (zehn Prozent des im Jahr 2005 erzielten Gesamtumsatzes) festzusetzen, und der Rekurs der Antragsgegnerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, die Feststellungs- und Bußgeldanträge abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt, die Rekurse der Amtsparteien sind teilweise berechtigt .
I. Zum Rekurs der Antragsgegnerin
1. Nach Auffassung der Antragsgegnerin wäre der Feststellungsantrag auf Grund der Übergangsbestimmung des § 90 Z 3 lit a KartG 2005 abzuweisen gewesen, weil sich der zugrundeliegende Sachverhalt zur Gänze im Anwendungsbereich des KartG 1988 ereignet hat.
1.1. § 90 Z 3 lit a KartG 2005 bestimmt für am 1. 1. 2006 anhängige Verfahren, dass Verfahren über Feststellungsanträge nach § 8a KartG 1988 fortzusetzen sind, wobei die verfahrenseinleitenden Anträge als Anträge nach § 28 Abs 2 KartG 2005 zu behandeln sind.
1.2. Die Antragstellerin BWB hat in dem am 11. 4. 2006 eingeleiteten Verfahren unmissverständlich klargestellt, einen Neuantrag nach § 28 Abs 1 KartG 2005 zu stellen. Dies war aus ihrer Sicht auch konsequent, bezog sich doch das Vorverfahren auf den Bankomatvertrag in seiner jeweils geltenden aktuellen Fassung, also zuletzt - wie sich erst im Laufe des Vorverfahrens herausstellte - ohne dessen Punkt 15a, der nach - zutreffender - Auffassung der Antragstellerin den Kern des kartellrechtswidrigen Verhaltens betraf. Nach der Rechtsprechung zu § 8a KartG war eine Fortsetzung dieses Verfahrens unter Zugrundelegung der aktuellen Vertragsfassung aussichtslos, weil die als kartellrechtswidrig beanstandete Vertragslage im künftigen Entscheidungszeitpunkt nicht mehr bestand und eine gegen das KartG verstoßende Verhaltensweise, die bis zum Zeitpunkt der Entscheidung eingestellt wurde, nicht Gegenstand einer die Zuwiderhandlung feststellenden Entscheidung sein konnte (vgl 16 Ok 1/06; vgl zu dieser Problematik Hoffer , KartG 241f).
1.3. Es liegt damit kein Fall der Anwendung von Übergangsbestimmungen vor; es wurde nämlich nicht das Vorverfahren fortgesetzt, sondern ein neues Verfahren durch einen neuen Antrag eingeleitet. Unzutreffend ist die Auffassung der Antragsgegnerin, es liege derselbe Verfahrensgegenstand zwischen denselben Parteien vor: Gegenstand des Vorverfahrens ist der Bankvertrag in der geltenden Fassung ohne Punkt 15a; Gegenstand des neu anhängig gemachten Verfahrens ist die Vertragslage im Zeitraum der Geltung des Bankomatvertrags in der Fassung mit Punkt
1.4. Zu prüfen bleibt daher die Berechtigung des (neuen) Feststellungsantrags nach nunmehrigem Recht (§ 28 Abs 1 KartG 2005). Dieser setzt - weil sich die Vertragslage geändert hat und damit die behauptete Zuwiderhandlung gegen ein im ersten Hauptstück des KartG 2005 enthaltenes Verbot bereits beendet ist - ein berechtigtes Interesse voraus. Dieses Interesse kann bei einer Amtspartei angenommen werden, wenn die Verhängung einer Geldbuße gem § 29 KartellG 2005 in Betracht kommt, da die Feststellung einer Zuwiderhandlung ohnedies Vorfrage für die Verhängung einer Geldbuße ist ( Hoffer/Barbist , Das neue Kartellrecht 53; Hoffer aaO 242).
1.5. Hier liegt ein Feststellungsantrag der Amtspartei in Verbindung mit einem Geldbußenantrag vor. Im Sinne der zutreffenden Ausführungen von Hoffer/Barbist und Hoffer ist das rechtliche Interesse an der Feststellung als Vorfrage für die zu verhängende Geldbuße zu bejahen. Insoweit besteht auch kein „Rückwirkungsverbot", wie die Antragsgegnerin unzutreffend vermeint, war doch das beanstandete Verhalten (Kartell, marktmissbräuchliches Verhalten) schon im Zeitpunkt seiner Verwirklichung verbotswidrig. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, der Gesetzgeber habe von einer Sanktion für verbotswidriges Verhalten nach Inkrafttreten des KartellG 2005 nur deshalb Abstand nehmen wollen, weil das die Geldbuße auslösende Verhalten schon vor dem 1. 1. 2006 eingestellt worden ist. Die gegenteilige Ansicht führte nämlich zu einer nicht gerechtfertigten „Sanktionslücke" und einer Ungleichbehandlung der Normunterworfenen, weil dann ein erst nach dem Stichtag aufgedecktes, aber zuvor verwirklichtes kartellrechtswidriges Verhalten sanktionslos bliebe.
2. Die Antragsgegnerin sieht die Anleitungs- und Belehrungspflicht des § 14 AußStrG deshalb verletzt, weil das Kartellgericht mit ihr kein Rechtsgespräch darüber geführt habe, wie es den Antrag vom 11. 4. 2006 rechtlich beurteile; andernfalls hätte die Antragsgegnerin ausführlich darlegen können, weshalb aus ihrer Sicht kein neuer Antrag nach § 28 Abs 1 KartG 2005 vorliege.
2.1. Gem § 14 AußStrG iVm § 182a ZPO ist die Rechtslage mit den Parteien zu erörtern; Überraschungsentscheidungen sind verboten (ErlRV 32). Dies bedeutet aber keineswegs, dass das Gericht seine Rechtsansicht vor der Entscheidung kundtun muss; anderes gilt, wenn rechtserhebliche Tatsachen nicht vorgebracht wurden ( Fucik in Rechberger, ZPO³ § 182a Rz 1 mwN).
2.2. Spätestens in der Tagsatzung vom 1. 12. 2006 war für die anwaltlich vertretene Antragsgegnerin hinreichend erkennbar, dass die BWB nicht die Fortsetzung des Vorverfahrens anstrebt (dazu wäre ergänzendes Vorbringen zum Inhalt des aktuellen Bankomatvertrags erforderlich gewesen, das nicht erstattet wurde), sondern einen neuen Antrag nach neuer Rechtslage erhebt. Insoweit bestand demnach keine erörterungsbedürftige Unklarheit. Die Antragsgegnerin zeigt auch nicht konkret auf, welches zusätzliche oder andere Vorbringen sie auf Grund der von ihr nicht beachteten Rechtsansicht erstattet hätte.
2.3. Keine Erörterungspflicht bestand auch hinsichtlich der Bemessungskriterien für die beantragte Geldbuße: Der Geldbußenantrag zielte auf Verhängung einer Geldbuße, deren Bemessungskriterien dem Gesetz klar zu entnehmen sind (§ 143 KartellG 1988). Es ist auch nicht Aufgabe des Gerichts, anwaltlich vertretene Parteien zur Stellung von Beweisanträgen anzuleiten (vgl RIS Justiz RS0036869).
3. Die Antragsgegnerin sieht den Untersuchungsgrundsatz (§ 16 Abs 1 AußStrG) dadurch verletzt, dass das Kartellgericht „in diesem Verfahren überhaupt keine Ermittlungen durchgeführt" habe, sondern zur Gänze von den Ergebnissen des Vorverfahrens ausgegangen sei.
3.1. Die Rechtsmittelwerberin übersieht in ihrer Argumentation, dass auch Ergebnisse, die sich aus einem Vorverfahren ergeben, Ergebnisse sind. Als Beweismittel kommt im Verfahren außer Streitsachen alles in Betracht, was zur Feststellung des Sachverhalts geeignet und zweckdienlich ist, also auch die Verwertung des Inhalts von Akten; eine Beschränkung der zulässigen Beweismittel gibt es nicht. Das Gesetz lässt dem Gericht freie Hand, wie es sich die Überzeugung von den rechtserheblichen Tatsachen verschafft ( Fucik/Kloiber , AußStrG § 31 Rz 1; RIS Justiz RS0006272).
3.2. Dass der Bankomatvertrag in Punkt 15a zuletzt eine Änderung erfahren hat, hat das Kartellgericht ohnehin festgestellt; auch zur Frage der Bereicherung liegen ausreichende Beweisergebnisse vor. Inwiefern zu diesen Themen Entscheidungsgrundlagen nicht erhoben worden wären, ist nicht nachvollziehbar. Soweit die Antragsgegnerin bemängelt, dass keine „Koordinierung" zwischen dem Kartellgericht und der Europäischen Kommission stattgefunden habe, um einen möglichen Widerspruch seiner Entscheidung mit einer Entscheidung der Kommission auszuschließen, ist dem nur entgegenzuhalten, dass eine Entscheidung der Kommission betreffend den relevanten Sachverhalt weder aktenkundig ist, noch der Bestand einer solchen Entscheidung von der Antragsgegnerin behauptet worden ist.
4. Weitwendig bemängelt die Antragsgegnerin, dass keine neuerliche Beweisaufnahme stattgefunden habe, obwohl sich die Zusammensetzung des Senats gegenüber dem Vorverfahren verändert habe, und dass sie zu den entscheidungswesentlichen Tatsachen nicht habe Stellung nehmen können; damit sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden.
4.1. Diese Ausführungen gehen daran vorbei, dass die Antragsgegnerin auch im Vorverfahren - der wesentlichen Erkenntnisquelle im Verfahren über die neuen Anträge - Parteistellung besessen hat (und weiterhin besitzt); ihr rechtliches Gehör war demnach nicht nur dadurch gewahrt, dass sie im hier zu entscheidenden Verfahren Einwendungen vortragen und Anträge stellen konnte (was sie auch getan hat), sondern auch dadurch, dass sie schon im Vorverfahren am dortigen Beweisverfahren beteiligt war und sich zu dessen Ergebnissen äußern konnte.
4.2. Dass im außerstreitigen Verfahren bei einer Befundaufnahme durch den Sachverständigen die Parteien anwesend sein müssten, dass der Sachverständige darüber ein Protokoll aufzunehmen habe und dass den Parteien ein Fragerecht an Auskunftspersonen zukomme, wie dies der Antragsgegnerin offenbar vor Augen steht, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Beweisaufnahme im außerstreitigen Verfahren ist an keine besonderen Förmlichkeiten gebunden (9 Ob 255/02v mwN). Eine Beweisaufnahme ohne Zuziehung der Parteien führt noch nicht zur Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es genügt, dass sich eine Partei zu den Tatsachen und Beweisergebnissen vor der Entscheidung äußern kann (RIS Justiz RS0074920 [T12], RS0006036). Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Nichtigkeit liegt somit nicht vor. Die Antragsgegnerin zeigt in ihrem Rechtsmittel auch nicht auf, in welchem Punkt diese als Verfahrensmängel gerügten angeblichen Unterlassungen, wären sie unterblieben, zu einem für sie günstigeren Ergebnis geführt hätten.
5. Die Antragsgegnerin sieht im Verfahren, das zur Verhängung einer Geldbuße geführt hat, ihr Recht auf Waffengleichheit nach Art 6 Z 3 lit d EMRK verletzt, weil keine direkte, kontradiktorische Einvernahme der befragten Auskunftspersonen stattgefunden habe, diese vielmehr allein durch die Sachverständige befragt worden seien.
5.1. Eine strafrechtliche Anklage iSd Art 6 EMRK muss sich auf eine Straftat beziehen, also eine rechtswidrige Handlung, die den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt ( Frowein/Peukert , Europäische Menschenrechtskonvention² Art 6 Rz 35). In der Rechtsprechung des EGMR wird an Hand von drei Kriterien geprüft, ob in einem Verfahren über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird. Ausgangspunkt ist die Frage, ob die Zuwiderhandlung nach innerstaatlichem Recht dem Strafrecht oder einem anderen Rechtsbereich zugeordnet wird; nur in ersterem Fall gilt Art 6 EMRK ohne weiteres. Als zweites Kriterium ist die wahre Natur der Zuwiderhandlung und deren Folgen zu ermitteln. Wird auf Grund der Strafe für jedermann ein bestimmtes Verhalten (ein Tun oder Unterlassen) erzwungen, so erscheint die Zuwiderhandlung strafrechtlicher Natur iSd Art 6 EMRK; anderes gilt, wenn die Sanktion hingegen nur gegen eine bestimmte Personenkategorie gerichtet ist, wie etwa bei einer disziplinarrechtlichen Maßnahme. Weist auch die „wahre Natur" der Zuwiderhandlung keinen strafrechtlichen Charakter auf, ist schließlich drittens zu prüfen, ob die Art und Schwere der Sanktion Art 6 zur Anwendung bringt ( Villiger , Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention², Art 6 Rz 395 ff; Frowein/Peukert aaO Rz 36 ff). So begründen etwa Freiheitsstrafen in der Regel die Anwendbarkeit des Art 6 EMRK, es sei denn, dass sie ausnahmsweise keinen wesentlichen Nachteil für den Betroffenen verursachen (Nachweise bei Grabenwarter , Europäische Menschenrechtskonvention² 291, FN 81 und 82).
5.2. Nach der Rechtsprechung des EGMR gilt Art 6 EMRK in der Regel nicht für Disziplinarverfahren; es steht einem Staat nämlich frei, einen bestimmten Sachverhalt auch disziplinarrechtlich zu würdigen, und Mitglieder besonderer Institutionen oder Berufsgattungen können bestimmten Verhaltensregeln unterstellt werden, ohne dass dies die Anwendung der Garantien des Art 6 EMRK bedingt. Anderes gilt, wenn ein bestimmtes Verhalten der weiteren Öffentlichkeit auferlegt wird. Nicht unter Art 6 EMRK fällt die Auferlegung einer Buße wegen Umgehung eines (Apotheker )Preiskartells ( Villiger aaO Rz 400).
5.3.1. Die Rechtsnatur der kartellrechtlichen Geldbußen ist strittig.
Zeder (in Trifterer/Rosbaud/Hinterhofer , Salzburger Kommentar zum StGB, § 168b Rz 33) spricht von einer „strafrechtsähnlichen Sanktion", die wegen ihrer repressiven und präventiven Zwecke als strafrechtliche Anklage iSd Art 6 EMRK zu beurteilen sei; gleichzeitig räumt der Autor ein, dass das vom Kartellgericht anzuwendende AußStrG nicht gerade für ein Verfahren zur Verhängung von Strafen geschaffen sei und dass im KartG wesentliche Bestimmungen eines allgemeinen Teils (zB über Beteiligung, Versuch, innere Tatseite oder inländische Gerichtsbarkeit) fehlten (ebenso jüngst Zeder , Die österreichischen Kartellbußen am Maßstab des Kriminalrechts, Jbl 2007, 477 ff). Auch Solé (Das Verfahren vor dem Kartellgericht, Rz 504, 507) und Hoffer (aaO 249 unter Hinweis auf die Schwere der angedrohten Sanktionen) bejahen den strafrechtlichen Charakter iSd Art 6 EMRK von Geldbußen nach § 29 KartG. Nach Thyri (Kartellrechtsvollzug in Österreich, Rz 548, 611) handelt es sich weder um Verwaltungs- noch um Kriminalstrafen, sondern um „sui generis" Sanktionen des Zivilrechts, die aber dem Schutzrechtstandard des Art 6 EMRK unterlägen.
Der EuGH hat sich bisher nicht explizit zur Rechtsnatur der Geldbußen geäußert, in seiner Rechtsprechung aber anerkannt, dass der sich insbesondere aus Art 6 Abs 2 EMRK ergebende Grundsatz der Unschuldsvermutung zu den in der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützten Grundrechten gehört und angesichts der Art der fraglichen Zuwiderhandlungen sowie der Art und der Schwere der für sie verhängten Sanktionen in Verfahren wegen der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln anwendbar ist (EuGH 8. 7. 1999, Rs C 199/92 P, Slg 1999 I 4287 - Hüls Rn 149 f; EuGH 8. 7. 1999, Rs C 235/92 P, Slg 1999 I 4539 - Montecatini Rn 175 f).
Der Senat hat - der herrschenden Meinung folgend, wonach kartellrechtliche Geldbußen des Gemeinschaftsrechts wegen ihres repressiven Charakters zwar nicht zum allgemeinen (Kriminal )Strafrecht, aber doch zum Strafrecht im weiteren Sinn zählen ( Reisner , Das kartellrechtliche Geldbußensystem, 88) - schon wiederholt ausgesprochen, dass die kartellrechtliche Geldbuße nach ihrem Zweck und ihrer Wirkung eine Sanktion mit „strafrechtsähnlichem Charakter" ist (16 Ok 52/05; 16 Ok 3/06).
5.3.2. Der österreichische Gesetzgeber hat im Rahmen der KartGNov 2002 erwähnt, die Kriminalstrafen aus Angleichung an das europäische Wettbewerbsrecht zu beseitigen (1005 BlgNR 21. GP, 16) und hat in der selben Novelle mit § 168b StGB einen Tatbestand für Submissionskartelle geschaffen, der seither die einzige Strafbestimmung im österreichischen Kartellrecht ist ( Reisner aaO 28). Folgerichtig ist nunmehr das Geldbußeverfahren nach innerstaatlichem Recht nicht den Strafbehörden, sondern dem Kartellgericht zugeordnet (§ 29 KartG 2005).
5.3.3. Kartellrechtliche Geldbußen stellen zwar ein bestimmtes Verhalten unter Sanktion, richten sich aber nicht (wenigstens potentiell) an die Allgemeinheit, also an jedermann, sondern nur gegen eine bestimmte Personenkategorie, nämlich Unternehmer, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (§ 1 Abs 1 KartG 2005) oder die ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen (§ 5 Abs 1 KartG 2005). Sie sind nach ihrer „wahren Natur" nicht gegen strafrechtliche Zuwiderhandlungen gerichtet, sondern sind Mittel des staatlichen Zwangs, um die kartellrechtlich vorgesehene Wirtschaftsordnung durchzusetzen. Pönalisiert wird nicht Kriminalunrecht, sondern die Verletzung von Wettbewerbsvorschriften (vgl de Bronett , Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, Art 23 Rz 4). Kartellrechtliche Geldbußen sind daher nach in Österreich und Deutschland herrschender Auffassung keine echten Kriminalstrafen (dazu eingehend: Reisner aaO 85 ff; Liebau , „Ne bis in idem" in Europa, 40; vgl auch Art 23 Abs 5 VO [EG] 1/2003).
5.3.4. Ob auch die abstrakte Strafdrohung der Geldbußentatbestände des § 29 KartG 2005 nach ihrer Natur oder der Art und Weise ihrer Vollstreckung einen solchen wesentlichen Nachteil für den Betroffenen bewirken, der die direkte Anwendbarkeit der auf Kriminalverfahren bezogenen Bestimmung des Art 6 Z 3 lit d EMRK erzwingen würde, kann jedoch im Anlassfall dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall wurde nämlich den Anforderungen eines fairen Verfahrens im Sinne des Art 6 EMRK schon dadurch Rechnung getragen, dass Auskunftspersonen in Anwesenheit der Rechtsvertreter der Antragsgegnerin in einem vorangegangenen, im Kern denselben Sachverhalt betreffenden Verfahren zur Feststellung und/oder Abstellung marktmissbräuchlichen Verhaltens, vernommen wurden und damit das rechtliche Gehör der Betroffenen ausreichend gewahrt worden ist (vgl zuvor Punkt 4).
Dazu kommt, dass die Antragsgegnerin im Bußgeldverfahren Gelegenheit hatte, eine ergänzende Vernehmung von Auskunftspersonen zu beantragen. Die von der Antragsgegnerin gestellten Beweisanträge waren jedoch, wie bei Behandlung der Verfahrensrüge noch ausgeführt wird (Punkt 6.), unsubstantiiert und aus rechtlichen Gründen unerheblich.
5.3.5. Zur Darstellung der Relevanz des behaupteten - in der Einschränkung ihres Fragerechts liegenden - Verfahrensmangels beschränken sich die Rechtsmittelausführungen in diesem Punkt auf die unsubstantiierten Ausführungen, es sei der Antragsgegnerin dadurch nicht möglich gewesen, „die Sachverständige oder das Gericht von einem anderen Sachverhalt [welchem?] zu überzeugen" (Punkt 3.4.2. des Rechtsmittels); eine Erheblichkeit des behaupteten Mangels iSd § 57 Z 4 AußStrG wird damit nicht aufgezeigt. Was den Sachverhalt zur Bereicherung betrifft, ist das Rekursgericht ohnehin von der im Rechtsmittel angestellten Gegenrechnung der Antragsgegnerin ausgegangen (vgl unten Punkt 16.7.). Strittig war im Übrigen nie der Abschluss oder Inhalt des gegenständlichen Vertrags, sondern nur seine rechtliche Würdigung.
6.1. Die Antragsgegnerin macht als Verfahrensmangel die Unterlassung der Einvernahme der zum Konkurrenzverbot beantragten Auskunftspersonen geltend. Das Konkurrenzverbot (Punkt 15 Abs 5 Bankomatsvertrag) sei schon 1998 obsolet gewesen, weil sich eine Reihe von Kreditinstituten mit Zustimmung der Antragsgegnerin an Mitbewerbern, die Bankkarten herausgegeben hätten, beteiligt habe.
6.2. Dem ist entgegenzuhalten, dass es unerheblich ist, ob die Antragsgegnerin - wie sie behauptet - in Einzelfällen ihre Zustimmung zu einer gesellschaftsrechtlichen Verknüpfung ihrer Gesellschafter mit Mitbewerbern erteilt hat. Eine marktmissbräuchliche multilaterale Vertragslage bleibt nämlich auch dann tatbildlich iSd § 35 Abs 1 KartG 1988 und löst die im Gesetz vorgesehenen Sanktionen aus, wenn einzelne Vertragsparteien in Einzelfällen von dieser Vertragslage abweichen (dürfen). Im Kern besteht der Vorwurf des Marktmissbrauchs im Zusammenhang mit der Konkurrenzklausel ja darin, dass der Bankomatvertrag dadurch eine Marktabschottung bewirkt hat, dass es für die teilnehmenden Banken unattraktiv war, Verträge mit anderen Acquirern abzuschließen, wenn sie damit dem Unternehmen, an dem sie allein gesellschaftsrechtlich (und daher auch mit Auswirkungen auf ihre Gewinne) beteiligt sind, Konkurrenz schaffen und damit ihre eigenen Gewinnaussichten verschlechtern. Dass eine Geltung des Konkurrenzverbots über die Vertragsdauer hinaus nicht vereinbart war und dass den Vertragsparteien eine Beteiligung an Mitbewerbern der Antragsgegnerin auch ohne deren Zustimmung nach Aufkündigung des Bankomatvertrags jederzeit möglich gewesen wäre, wie die Antragsgegnerin im Zuge ihrer Rechtsrüge (Punkt 4.10.1. des Rechtsmittels) ausführt, ändert nichts an der Beurteilung, dass eine solche Vertragslage für die Dauer ihres Bestehens als kartellrechtlicher Missbrauch anzusehen ist.
6.3. Ein weiterer Verfahrensmangel soll in der Unterlassung der Einvernahme jener Auskunftspersonen liegen, die die Antragsgegnerin zum Beweisthema der fehlenden Bereicherung geführt hat. Die beantragten Auskunftspersonen hätten dem Kartellgericht die für die Berechnung erforderlichen Daten (durchschnittliches Disagio, durchschnittliche Disagiosätze, durchschnittliche Interchange Fee, Kostenstruktur der Antragsgegnerin für das PIN basierte Verfahren etc) darlegen können.
6.4. Der - vom Erstgericht übergangene - Beweisantrag erfolgte im Zusammenhang mit dem unsubstantiierten Einwand der Antragsgegnerin, eine Bereicherung sei „nicht eingetreten" (ON 8 AS 58). Ein konkretes und nachvollziehbares Tatsachenvorbringen etwa dahin, auf Grund welcher Kostenstruktur bzw welcher Berechnungsmethoden die den Mitbewerbern verrechneten Transaktionsgebühren den dadurch abzugeltenden Aufwand nicht überschritten, hat die Antragsgegnerin nicht erstattet. Ihr substanzloses Vorbringen ist daher einem Beweisverfahren nicht zugänglich; die insoweit angebotenen Beweisanträge liefen auf unzulässige Erkundigungsbeweise hinaus.
7. Die Antragsgegnerin macht geltend, der verfahrenseinleitende Geldbußenantrag habe die gesetzlichen Inhaltserfordernisse nicht erfüllt und sei zu unpräzise; er enthalte kein Vorbringen zum vorgeworfenen Verhalten, keine Begründung und keine Beweismittel und verstoße gegen Art 6 Abs 3 lit a EMRK und § 207 StPO.
7.1. Wie schon zuvor (Punkt 5.3.3.) ausgeführt, ist ein kartellrechtliches Bußgeldverfahren nicht dem Strafrecht im engeren Sinn zuzurechnen. Ist demnach das Bußgeldverfahren kein Verfahren vor einem Strafgericht über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage, kommt auch eine analoge Anwendung der Verfahrensvorschrift des § 207 StPO nicht in Betracht. Ein im außerstreitigen Verfahren beim Kartellgericht einzubringender Antrag auf Verhängung einer Geldbuße (§ 29 KartG 2005) ist nicht an den Erfordernissen einer strafrechtlichen Anklageschrift iSd § 207 StPO, sondern vielmehr - dem weniger formstrengen Charakter des Verfahrens außer Streitsachen entsprechend - an den Anforderungen des § 9 Abs 1 AußStrG zu messen.
7.2. Gem § 9 Abs 1 AußStrG genügt es, dass der Antrag hinreichend erkennen lässt, welche Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit der Antragsteller anstrebt und aus welchem Sachverhalt er dies ableitet. Nach diesem Maßstab ist der verfahrenseinleitende Geldbußenantrag ausreichend bestimmt: Beantragt wurde die Verhängung einer Geldbuße, weil die Vereinbarung von Punkt 15a des Bankomatvertrags zwischen der Antragsgegnerin und ihren Gesellschafterinnen als Absichtskartell und die Vereinbarung der Zustimmungspflicht der Antragsgegnerin zu einer Beteiligung ihrer Gesellschafter an Mitbewerbern sowie sachlich unangemessen hoher Transaktionsgebühren für Betreiber anderer Zahlungskartensysteme als marktmissbräuchliches Verhalten zu beurteilen sei, wie das Kartellgericht im Verfahren 27 Kt 243, 244/02 mit Beschluss vom 17. 12. 2003 festgestellt habe. Damit ist aus dem Antrag hinreichend deutlich erkennbar, aus welchem Sachverhalt das Begehren abgeleitet wird und welche Entscheidung die Antragstellerin anstrebt. Eine genaue und vollständige Angabe der einzelnen Tatsachen sowie der Beweismittel ist nicht erforderlich ( Fucik/Kloiber aaO § 9 Rz 1); dass sich die Antragstellerin auf die Begründung und die Beweismittel des Vorverfahrens bezieht, ist dessen ungeachtet nicht zweifelhaft.
8. Die Antragsgegnerin stellt das Bestehen eines berechtigten Interesses iSd § 28 Abs 1 KartG in Abrede; sie habe das beanstandete Verhalten im Zeitpunkt der Antragstellung bereits eingestellt.
8.1. Wenn die Zuwiderhandlung gegen ein im ersten Hauptstück enthaltenes Verbot bereits beendet ist, hat das Kartellgericht die Zuwiderhandlung festzustellen, soweit daran ein berechtigtes Interesse besteht (§ 28 KartG 2005).
8.2. Z ur vergleichbaren gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung des Art 7 VO 1/2003 vertreten De Bronett (Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, Art 7 VO 1/2003 Rz 12) und ihm folgend Klees (Europäisches Kartellverfahrensrecht Rz 86) die Auffassung, die Zuwiderhandlung muss zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch angedauert haben oder sanktionsfähig gewesen sein.
8.3. Wie schon zuvor (Punkt 1.4.) ausgeführt, ist hier die Feststellung einer Zuwiderhandlung die Vorfrage für die Verhängung einer Geldbuße. Da mangels Verjährung (dazu Punkt 9.) wegen der Zuwiderhandlung eine Geldbuße wegen des in der Vergangenheit gesetzten Verhaltens verhängt werden kann, ist das - mittlerweile beendete - Zuwiderhandeln noch sanktionsfähig. Damit ist das rechtliche Interesse an der Feststellung zu bejahen.
9. Die Antragsgegnerin macht Verjährung geltend; der Geldbußenantrag sei nicht binnen drei Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt worden.
9.1. Nach der Übergangsbestimmung des § 87 Abs 2 KartG 2005 ist auf Sachverhalte, die vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes verwirklicht worden sind, ua die Verjährungsbestimmung des § 143c KartG 1988 anzuwenden. Danach darf eine Geldbuße nur dann auferlegt werden, wenn der Antrag binnen drei Jahren ab der Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wird.
9.2. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, die allein auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abstellen möchte, handelt es sich beim im Anlassfall durch Geldbuße sanktionierten Verhalten um ein Dauerdelikt: Der Marktmissbrauch bzw der Verstoß gegen das Kartellverbot besteht nicht nur in der (erstmaligen) Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der entsprechenden Bestimmungen, sondern für die Dauer der Zuwiderhandlung (vgl de Bronett aaO Art 23 Rz 32). Die Dauer der Rechtsverletzung ist dementsprechend auch ein gesetzlicher Bemessungsfaktor für die Höhe der Geldbuße (§ 143 KartG 1988).
9.3. Hier dauerte die Rechtsverletzung an, so lange der Bankomatvertrag in der beanstandeten Fassung aufrecht war, weil diese Vertragslage das Marktverhalten der Vertragsparteien bestimmt hat. Punkt 15a des Bankomatvertrags entfiel mit Februar 2004; der im April 2006 gestellte Geldbußenantrag war deshalb nicht verjährt.
10. Die Antragsgegnerin stellt in Abrede, dass das vom Kartellgericht in Bezug auf Punkt 15a des Bankomatvertrags festgestellte Absichtskartell von der Antragsgegnerin auch „durchgeführt" worden sei; dazu fehlten Feststellungen. Es sei ihr auch unmöglich gewesen, Durchführungshandlungen zu setzen, habe sie doch die im beanstandeten Vertragspunkt festgelegten Entgelte selbst an ihre Vertragspartner bezahlt.
10.1. Unter dem Regime des KartG 1988 bestand kein allgemeines Kartellverbot, vielmehr war „nur" die Durchführung eines Kartells unter bestimmten Voraussetzungen verboten (§ 18 KartG 1988 iVm § 142 Z 1 lit a KartG 1988).
10.2. Vertragskartelle werden durchgeführt, wenn sich die Beteiligten an die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung halten und diese dadurch außenwirksam realisieren ( Koppensteiner , Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ 166 mwN; Gugerbauer , KartG² § 18 Rz 2; 16 Ok 13/95 = SZ 69/46; vgl auch Schönherr , Die Begriffe „Kartell" und „Kartelldurchführung" in der österreichischen Judikatur, Jbl 1969, 297 [306]). Nicht Voraussetzung der Durchführung einer Kartellvereinbarung ist jedoch, dass alle Kartellbeteiligten aktive Maßnahmen setzen, um die vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen in die Tat umzusetzen (16 Ok 13/95 = SZ 69/46). Entscheidend ist, ob das Kartell eine Außenwirkung entfaltet; deshalb werden etwa reine Vorbereitungshandlungen nicht als Durchführung beurteilt ( Koppensteiner aaO mwN).
10.3. Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanz wurde Punkt 15a des Bankomatvertrags im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung der Antragsgegnerin ausgehandelt, wobei die Höhe der darin festgelegten Transaktionsgebühr das Ergebnis von Verhandlungen zwischen der Antragsgegnerin und den Banken ist. Übereinstimmung herrschte darin, dass die darin festgesetzen Gebühren auch für Mitbewerber der Antragsgegnerin Gültigkeit hätten. In der Folge verlangten an der Antragsgegnerin beteiligte Banken von Mitbewerbern der Antragsgegnerin Transaktionsgebühren in einheitlicher Höhe gem Punkt 15a des Bankomatvertrags. Bei dieser Sachlage kann eine über Vorbereitungshandlungen hinausgehende relevante Außenwirkung der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung nicht zweifelhaft sein. Dass die Antragsgegnerin selbst keine Gebühren verlangt, sondern vielmehr selbst Gebühren gezahlt hat, liegt in der Natur der Sache, ist sie doch im Zahlungssystem nicht als kartenausgebende Bank (issuer), sondern als Netzbetreiber (aquirer) aufgetreten. Ihr wesentlicher Beitrag beim Zustandekommen der wettbewerbbeschränkenden Vereinbarung - aus der sie ja auch wirtschaftlichen Nutzen zog, weil ihre marktbeherrschende Stellung dadurch ungefährdet blieb - reicht aber jedenfalls aus, sie als Kartellbeteiligte zu beurteilen. Damit unterliegt auch sie den gesetzlichen Sanktionen für den Kartellrechtsverstoß.
11. Zu Unrecht stellt die Antragsgegnerin die Richtigkeit der Marktabgrenzung durch das Kartellgericht in Frage. Den insgesamt zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts ist noch hinzuzufügen, dass in räumlicher Hinsicht irrtumsfrei (nur) das gesamte Bundesgebiet (und nicht Europa, wie die Rechtsmittelwerberin unter Hinweis auf die internationale Tätigkeit der Antragsgegnerin meint) als betroffener Markt ermittelt worden ist, ergibt sich doch schon aus Punkt 15 des Bankomatvertrags, dass sich dieser (nur) auf „Zahlungsvorgänge auf dem Gebiet der Republik Österreich am POS" bezieht. Der von der Rekurswerberin gewünschten Einbeziehung auch von Kreditkarten in den sachlich relevanten Markt steht - neben den zutreffenden Überlegungen des Kartellgerichts - weiters entgegen, dass der Regelungsumfang des in Teilen wettbewerbsbeschränkenden Bankomatvertrags unbare und schecklose Zahlungsvorgänge allein mit Bankkarten umfasst, wie insbesondere auch in der Ausnahmebestimmung der Konkurrenzklausel in Punkt 15 Bankomatvertrag („ ausgenommen Kreditkarten -") deutlich zum Ausdruck kommt.
12. Die Antragsgegnerin stellt in Abrede, dass der Bankomatvertrag den Tatbestand eines Kartells verwirkliche; es fehle an einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung, allenfalls liege der Ausnahmetatbestand des § 10 Abs 2 KartG 1988 vor (Punkt 4.9. des Rechtsmittels). In diesem Zusammenhang erblickt sie eine Aktenwidrigkeit des Kartellgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung, was den festgestellten Schriftverkehr zwischen den Banken und den Mitbewerbern der Antragsgegnerin betrifft (Punkt 5. des Rechtsmittels).
12.1. Die Aktenwidrigkeit als Rechtsmittelgrund verwirklicht nur ein Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und den die Entscheidung tragenden wesentlichen Tatsachen ( Zechner in Fasching , ZPO² § 503 Rz 159 mwN). Eine offenbare Unrichtigkeit, die nicht auf einem richterlichen Gedankenfehler, sondern bloß auf einem offenkundigen Vergreifen im Ausdruck beruht, die sich also durch einen Berichtigungsbeschluss beseitigen lässt, begründet keine Aktenwidrigkeit ( Zechner aaO Rz 168 mwN; RIS Justiz RS0043396). In letzterem Fall hat das Rechtsmittelgericht an die Stelle der aktenwidrigen Feststellung die durch den Akteninhalt gedeckte Feststellung zu setzen und kann demnach - sofern die Entscheidungsgrundlage vollständig bleibt - sogleich in der Sache selbst entscheiden ( Kodek in Rechberger , ZPO³ § 503 Rz 20 mwN).
12.2. Zutreffend zeigt die Antragsgegnerin auf, dass das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung den Inhalt von drei Briefen (Beilagen ./O, ./P und ./Qu im Akt 10 Cg 25/99b HG Wien) insofern unrichtig wiedergibt, als in diesen Urkunden nicht auf Punkt 15a des Bankomatvertrags, sondern (richtig) auf Punkt 15 des Bankomatvertrags Bezug genommen wird. Dabei handelt es sich allerdings bloß um eine offenbare Unrichtigkeit im zuvor dargestellten Sinn, die - ersetzt man die aktenwidrige Annahme des Erstgerichts durch den tatsächlichen Inhalt der Urkunden - ohne Einfluss auf das Verfahrensergebnis bleibt. Das Erstgericht hat die zitierten Briefstellen nämlich als Belege für seine Feststellung angeführt, dass der Bankomatvertrag als solcher den Kreditunternehmen als Grundlage dafür gedient hat, den Verhaltensspielraum für unbare Transaktionen, insbesondere die dafür zu zahlenden Entgelte, nicht nur im Verhältnis zur Antragsgegnerin, sondern ganz allgemein auch gegenüber Dritten zu regeln. Dieser zulässige - und nach dem Urkundeninhalt durchaus nachvollziehbare - Schluss des Erstgerichts in tatsächlicher Hinsicht ist aber unabhängig von der jeweils geltenden Fassung des Vertrags, wird also nicht allein deshalb erschüttert, weil sich die konkrete Ausgestaltung der Entgelte für unbare Transaktionen im Bankomatvertrag in seiner historischen Entwicklung verändert hat.
12.3. Für die rechtliche Beurteilung, ob ein eine Geldbuße auslösendes Verhalten vorliegt, ist auch nicht entscheidend, ob die vom Erstgericht als kartellrechtswidrig beurteilte Vereinbarung „im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin" beschlossen worden ist (welches Organ tatsächlich nicht für die Willensbildung der Antragsgegnerin in Fragen der Geschäftsführung zuständig ist), sondern allein, ob die im Bankomatvertrag bestimmten Transaktionsgebühren regelmäßig gegenüber Mitbewerbern verrechnet worden sind. Solches war aber nach den Feststellungen des Erstgerichts (ON 10 S 43) der Fall. Die Antragsgegnerin ist Partei des Bankomatvertrags; sie hat für dessen Inhalt und Auswirkungen nach kartellrechtlichen Grundsätzen daher einzustehen (zu ihrer Beteiligung an der Durchführung des Kartells siehe näher unter Punkt 10.3.). Der Vertrag bewirkt durch die sachlich unbegründete Preisgestaltung in seinem Punkt 15a, dass konkurrenzierende Systeme von Mitbewerbern einen Kostennachteil gegenüber jenem System hinnehmen müssen, an dem die Antragsgegnerin beteiligt ist; dies erschwert die Aktivitäten von Mitbewerbern auf dem betroffenen Markt.
12.4. Für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des § 10 Abs 2 KartG 1988 (Mitabsprache der Unverbindlichkeit) fehlt es nach dem festgestellten Sachverhalt an einer tatsächlichen Grundlage. Dass es den Banken nach dem Bankomatsvertrag frei stand, Transaktionsgebühren in beliebiger Höhe von Mitbewerbern der Antragsgegnerin zu verlangen (Punkt 15 neu), worauf die Rechtsmittelwerberin hinweist, war ein nur auf dem Papier bestehender Verhaltensspielraum, der in der Praxis tatsächlich nicht genützt worden ist. Diese nicht zur Anwendung gelangte Bestimmung ändert daher nichts an der Beurteilung des Sachverhalts als kartellrechtswidrig, ist doch Maßstab der Beurteilung nur dessen wahrer wirtschaftlicher Gehalt, nicht seine äußere Erscheinungsform (§ 1 KartG 1988).
13. Nach Auffassung der Antragsgegnerin ist der Tatbestand des Marktmissbrauchs nicht verwirklicht.
13.1. Nicht nachvollziehbar ist das Argument der Antragsgegnerin, das beanstandete „gesellschaftsrechtliche" Konkurrenzverbot sei deshalb nicht marktmissbräuchlich, weil es sich um eine - im Sinne der Immanenztheorie kartellrechtlich neutrale - Wettbewerbsabrede eines Gemeinschaftsunternehmens handle, die das Maß von funktionsnotwendigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht überschreite: Weshalb die genannte Vereinbarung notwendig sein soll, um das Funktionieren des bargeldlosen Zahlungssystems, an dem die Antragsgegnerin teilnimmt, zu gewährleisten, führt diese weder näher aus, noch sind solche Gründe erkennbar.
13.2. Ob die Antragsgegnerin in Einzelfällen ihre Zustimmung zu einer gesellschaftsrechtlichen Verknüpfung ihrer Gesellschafter mit Mitbewerbern erteilt hat, ist aus den schon zuvor bei Behandlung des behaupteten Verfahrensmangels ausgeführten Gründen (Punkt 6.2.) unerheblich.
13.3. Zwar war die Antragsgegnerin - wie sie unter Punkt 4.10.2.1. ihres Rechtsmittels zutreffend ausführt - unter dem Gesichtspunkt eines fehlenden Kontrahierungszwangs nicht verpflichtet, an Mitbewerber Debitkarten für den Zutritt zu dem von ihr verwendeten Zahlungssystem auszugeben. Sie war aber als Marktbeherrscherin gehalten, gegenüber ihren Mitbewerbern keine Marktzutrittsbarrieren dadurch zu errichten, dass sie mit ihren Gesellschaftern vereinbart hat, dass diese anderen Aquirern sachlich unangemessen hohe Transaktionsgebühren bei Verwendung fremder Zahlungssysteme verrechnen.
14. Die Antragsgegnerin vertritt den Standpunkt, aus der 1998 und 1999 erfolgten Anmeldung des Bankomatsvertrags in der jeweils geltenden Fassung bei der europäischen Kommission und der daraus gemeinschaftsrechtlich folgenden Bußgeldimmunität (Art 15 Abs 5 lit a VO 17/62/EWG) sei abzuleiten, dass auch die nationalen Kartellbehörden keine Sanktionen wegen des angemeldeten Sachverhalts nach nationalem Recht festsetzen dürften.
14.1. Das Kartellgericht hat mit zutreffenden Argumenten die Erstreckung der gemeinschaftsrechtlichen Sperrwirkung der Anmeldung einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung auf das inländische Kartellrecht abgelehnt. Nach der im Zeitpunkt des kartellrechtswidrigen Verhaltens geltenden Rechtslage bestand der Grundsatz der parallelen Anwendung europäischen und nationalen Kartellrechts durch die jeweils zuständigen Behörden; dies galt mangels Ausnahmeregelung auch für die Bußgeldvorschriften. Wie mögliche Konfliktfälle zwischen europäischem und nationalem Recht (etwa bei Vorliegen einer - der Entscheidung der nationalen Behörde vorangehenden - Freistellungs- oder Geldbußenentscheidung durch die Kommission) zu lösen sind, muss mangels entsprechender Sachverhaltsgrundlage im Anlassfall nicht geprüft werden. Das Kartellgericht hat nämlich hier - entgegen der Argumentation der Antragsgegnerin - die gemeinschaftsrechtliche Bußgeldimmunität nicht „unterlaufen", sondern unabhängig vom Gemeinschaftsrecht nationales Kartellrecht vollzogen, ohne sich dabei in Widerspruch zu einer Entscheidung einer Gemeinschaftsbehörde zu setzen.
14.2. Auch die - von der Antragsgegnerin nur unvollständig zitierte - Lehrmeinung von de Bronett (in Schröter/Jakob/Mederer , Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art 15 VO 17/62 Rz 29) gelangt zum selben Ergebnis. Der genannte Autor geht nämlich davon aus, dass die Bußgeldimmunität des Gemeinschaftsrechts (nur) für den Fall auf die nationalen Behörden durchgreift, wenn diese auf das bei der Kommission angemeldete Verhalten Gemeinschaftsrecht anwenden. Diese Bedingung ist aber im Anlassfall nicht erfüllt, weil sich das Kartellgericht bei seiner Entscheidung allein auf nationales Recht gestützt hat.
15. Die Antragsgegnerin wirft dem Kartellgericht vor, das Verbot der Doppelbestrafung („ne bis in idem") missachtet zu haben. Die Übergangsbestimmungen in der KartGNov 2002 und im KartG 2005 hätten zur Folge, dass die Anwendung der Geldbußentatbestände auf vor dem 1. 7. 2002 verwirklichtes Verhalten unzulässig sei.
15.1. Gemäß Art 4 Z 1 des 7. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, deretwegen er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt (oder freigesprochen) worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
15.2. Das Ne bis in idem Verbot ist ein auf verfassungsrechtlicher Ebene stehendes Verfolgungshindernis (11 Os 167/02 mwN). Ein durch rechtskräftige Strafverfügung erledigter Straffall kann ohne vorangegangene Wiederaufnahme nicht Gegenstand eines neuerlichen Verfahrens und einer neuerlichen Entscheidung sein (materielle Rechtskraft; RIS Justiz RS0108564).
15.3. Durch den angefochtenen Beschluss ist weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht eine Doppelbestrafung der Antragsgegnerin erfolgt. Einerseits hat das Kartellgericht unmissverständlich klargestellt, dass sich seine Entscheidung nur auf ein nach dem 1. 7. 2002 verwirklichtes Verhalten bezieht (ON 10 S 50), andererseits behauptet nicht einmal die Antragsgegnerin selbst, wegen des nunmehr sanktionierten Verhaltens bereits zuvor verurteilt (oder freigesprochen) worden zu sein.
16. Die Antragsgegnerin wendet sich letztlich auch gegen die Bemessung der Geldbuße. Für mangelndes oder geringes Verschulden spreche der Umstand, dass sie den Bankomatvertrag bei der europäischen Kommission angemeldet, seine Änderung durch Aufhebung von Punkt 15a bewirkt und keinen Vorteil aus den von ihren Vertragspartnern eingehobenen Transaktionsgebühren gezogen habe. Darüber hinaus seien auch die Milderungsgründe des § 34 StGB zu berücksichtigen.
16.1. Die Festsetzung einer Geldbuße ist eine Ermessensentscheidung, bei der neben den - nicht taxativ aufgezählten - gesetzlichen Bemessungsfaktoren die Umstände des Einzelfalls und der Kontext der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sind. Es handelt sich um eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände, nicht um das Ergebnis einer schlichten Rechenoperation auf der Grundlage etwa des Gesamtumsatzes, dies insbesondere dann nicht, wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht den gesamten Teil des Umsatzes ausmachen ( de Bronett aaO Rz 30 f).
16.2. Die Kontrolle der Höhe einer Geldbuße im Rechtsmittelverfahren richtet sich darauf, inwieweit das Kartellgericht rechtlich korrekt alle gesetzlichen Faktoren berücksichtigt hat, die für die Beurteilung der Schwere eines bestimmten Verhaltens von Bedeutung sind (vgl § 143 KartG 1988 bzw § 30 KartG 2005). Das Rechtsmittel zielt auf einen eigenständigen Ausspruch des Berufungsgerichtes ab, der an die Stelle des bekämpften treten soll (vgl Ratz in Wiener Kommentar StPO § 295 Rz 2).
16.3. Das Kartellgericht hat seiner Entscheidung frei von Rechtsirrtum (nur) die Bemessungskriterien des § 143 KartG 1988 zugrunde gelegt. Anders als in der im KartG 1988 nicht geregelten Frage, ob von einer kartellrechtlichen Geldbuße abgesehen werden kann, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind, welche Gesetzeslücke durch Analogieschluss zu füllen war (vgl 16 Ok 52/05 = EvBl 2006/107), besteht zur Frage der Bemessung einer Geldbuße mit § 143 KartG 1988 (nunmehr § 30 KartG 2005) eine ausdrückliche Regelung; insoweit kann daher von einer planwidrigen, ergänzungsbedürftigen Unvollkommenheit des Gesetzes, das durch Bestimmungen des StGB zu ergänzen wäre, keine Rede sein.
16.4. Dem Kartellgericht ist weiters darin zuzustimmen, dass der Antragsgegnerin im Hinblick auf die über lange Zeit andauernden Kartellrechtsverstöße in zwei Richtungen, die marktabschottenden Auswirkungen auf einen ganzen Wirtschaftssektor, den hohen Marktanteil der Antragsgegnerin und die durch Ausschaltung des Entgeltwettbewerbs bewirkte vermögensrechtliche Schädigung der anderen Marktteilnehmer schweres Verschulden vorzuwerfen ist. Preisfestsetzungen sind schon ihrem Wesen nach schwere Zuwiderhandlungen ( de Bronett aaO Rz 36; Hoffer aaO 50; vgl auch Punkt 23 der Leitlinien der Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Abs 2 lit a der VO (EG) 1/2003 - LeitlGeldb).
16.5. Angesichts der genannten Umstände fällt es nicht weiter ins Gewicht, dass die Antragsgegnerin den (ohnehin allgemein zugänglichen) Bankomatvertrag bei der europäischen Kommission angezeigt und später seine Änderung im beanstandeten Vertragspunkt bewirkt hat, zumal letzteres offensichtlich nur unter dem Druck des eingeleiteten Kartellverfahrens 27 Kt 243, 244/02 und als - verspätete - Reaktion darauf geschah. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Antragsgegnerin aus dem nunmehr sanktionierten Sachverhalt keinen Vorteil gezogen hätte (zur Bereicherung gleich unter Punkt 16.6.). Letztlich hat die Antragsgegnerin den von ihren Vertragspartnern gegenüber Mitbewerbern mit anderen Zahlungssystemen eingehobenen Transaktionsgebühren in sachlich nicht gerechtfertigter Höhe zu verdanken, dass sich das Zahlungssystem, an dem sie und die wichtigsten inländischen Banken federführend beteiligt sind, als marktführend behaupten konnte, was sich zweifellos erheblich zu Gunsten ihrer Ertragslage ausgewirkt hat.
16.6. Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die vom Kartellgericht angestellten Berechnungen zu ihrer Bereicherung, die allein 2003 in einer Bandbreite von 20 bis 41 Mio EUR eingetreten sei. Berücksichtige man richtigerweise als Abzugposten neben der von der Antragsgegnerin selbst zu zahlenden Transaktionsgebühr noch die ihr darüber hinaus erwachsenen weiteren Kosten pro Transaktion von 1,1 ATS, verbleibe im Durchschnitt als „Bereicherung" pro Transaktion nur ein Betrag von 0,7 ATS, also für 1993 ein Betrag von rund 7,7 Mio EUR. Das Kartellgericht habe darüber hinaus unberücksichtigt gelassen, dass die Antragsgegnerin neben den hier betroffenen Abwicklungen von Zahlungstransaktionen mit der Hälfte ihrer Geschäftstätigkeit noch in anderen Geschäftsfeldern tätig sei, was zusätzliche Feststellungen zu ihrem Bilanzgewinn und ihrer Ertragslage erfordert hätte. Letztlich habe das Kartellgericht keine Feststellungen zur Kostenstruktur des von der Antragsgegnerin allein angebotenen PIN basierten Verfahrens getroffen, sondern gehe bei seinen Berechnungen vom (von der Antragsgegnerin selbst vorgelegten) Privatgutachten im Vorverfahren aus, das sich ausdrücklich auf POS Lastschriftverfahren beziehe.
16.7. Die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung ist nur eines von mehreren gleichrangigen Bemessungskriterien des § 143 KartG 1988. Deshalb sowie dem weniger formstrengen Charakter des Verfahrens außer Streitsachen entsprechend bedarf es bei der Ermessensentscheidung über eine kartellrechtliche Geldbuße keines detaillierten Beweisverfahrens zur Ermittlung des exakten Ausmaßes der erzielten Bereicherung (dazu schon zuvor Punkt 16.1.); eine plausible Schätzung genügt. Grundsätzliche Fehler, die den Überlegungen des Kartellgerichts zur eingetretenen Bereicherung den Boden entzögen, zeigt die Antragsgegnerin nicht auf. Folgt man vielmehr in der Frage der Höhe der zu berücksichtigenden Abzugsposten den eigenen Berechnungen der Antragsgegnerin (Rechtsmittel Punkt 4.4.2.), errechnet sich noch immer eine Bereicherung für die Dauer der Zuwiderhandlung, die die verhängte Geldbuße beträchtlich übersteigt. Von einer zu hohen Bemessung der Geldbuße kann damit keinesfalls die Rede sein. Dem Rekurs der Antragsgegnerin kann daher auch unter dem Gesichtspunkt der Bemessung der Geldbuße kein Erfolg beschieden sein.
II. Zu den Rekursen der Antragsteller
Beide Amtsparteien vertreten den Standpunkt, das Kartellgericht hätte den Bußgeldrahmen zur Gänze ausschöpfen und die Geldbuße mit 10 % des Jahresumsatzes 2005, das sind neun Millionen EUR bemessen müssen, zumal damit noch immer nicht die gesamte Bereicherung abgeschöpft worden wäre. Der Bundeskartellanwalt führt dazu ins Treffen, der Gesetzgeber habe offensichtlich nicht an unübliche Fälle gedacht, in denen - wie hier - die Bereicherung höher sei als die höchstmögliche Geldbuße. Auch müsse ein Wertungswiderspruch zu § 168b StGB vermieden werden, neben dem § 20 StGB (Abschöpfung der Bereicherung) voll anwendbar bleibe. Zwar enthalte auch das Gemeinschaftsrecht keine ausdrückliche Bezugnahme auf die eingetretene Bereicherung, doch könne nach Punkt 31 der Leitlinien der Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Abs 2 lit a der VO (EG) 1/2003 (LeitlGeldb) eine Geldbuße erhöht werden, damit ihr Betrag die aus der Zuwiderhandlung erzielten widerrechtlichen Gewinne übersteigt, sofern diese Gewinne geschätzt werden können.
1. Zur Änderung des Sanktionensystems durch die KartGNov 2002 führen die Materialien (EB zu § 142 KartG 1988, abgedruckt bei Auer/Urlesberger , Kartellrecht 5 115) aus: „Die derzeit geltenden §§ 21 und 40 sehen für den Fall der verbotenen Durchführung eines Kartells und des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung als Ergänzung der strafrechtlichen Sanktionen eine Abschöpfung der Bereicherung durch das Kartellgericht vor. In dem nunmehr vorgesehenen Geldbußensystem sind diese zusätzlichen Sanktionen entbehrlich, da die - und zwar auch nur potentielle - Bereicherung gegebenenfalls durch die Bemessung der Geldbuße im Verhältnis zum Umsatz berücksichtigt werden kann. Damit fallen auch die Beweisschwierigkeiten weg, die mit der Feststellung einer Bereicherung in der Regel verbunden sein werden."
2. Der Gesetzgeber hat damit deutlich gemacht, dass die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung nur eines von mehreren gleichrangigen Bemessungskriterien ist (so schon zuvor Punkt 16.7.). Für die den Amtsparteien vor Augen stehende Auslegung, eine Geldbuße sei dann zwingend mit der gesetzlichen Obergrenze zu bemessen, wenn eine festgestellte Bereicherung des Zuwiderhandelnden diese Obergrenze erreiche oder überschreite, bleibt somit kein Raum. Gegen eine solche Auslegung spricht - neben dem Umstand, dass andernfalls ein detailliertes Beweisverfahren zur Ermittlung des exakten Ausmaßes der erzielten Bereicherung zwingend notwendig wäre - vor allem, dass die Aufzählung der Bemessungskriterien im Gesetz keine taxative ist („insbesondere"), sodass immer auch Milderungsgründe entsprechend zu berücksichtigen sind.
3. Kartellrechtliche Geldbußen sind keine Sanktionen strafrechtlicher Art und pönalisieren kein Kriminalunrecht; sie sind Mittel des staatlichen Zwangs, um die kartellrechtlich vorgesehene Wirtschaftsordnung durchzusetzen (siehe schon zuvor Punkt 5.3.3.). Schon deshalb ist einer Argumentation unter Berufung auf § 20 StGB, der die Abschöpfung der Bereicherung neben einer (Geld )Strafe vorsieht, im kartellrechtlichen Bußgeldverfahren der Boden entzogen.
4. Das Geldbußensystem des Gemeinschaftsrechts (Art 23 VO 1/2003) ist mit jenem des nationalen Rechts nicht deckungsgleich. Die LeitlGeldb können deshalb im Verfahren über eine vom Kartellgericht nach nationalem Recht zu verhängende Geldbuße nur in jenem Umfang sinngemäß angewendet werden, in dem die entsprechenden Normen und die ihnen zugrunde liegenden Wertungen vergleichbar sind.
5. Den Amtsparteien ist aber im Ergebnis darin beizupflichten, dass das Kartellgericht bei der Bestimmung der Höhe der - von ihm selbst als „eher niedrig" bezeichneten - Geldbuße den von ihm zutreffend aufgezählten Bemessungskriterien (siehe zuvor Punkt 16.4.) ein zu geringes Gewicht beigemessen hat.
6.1. Der EuGH hat den gemeinschaftsrechtlichen Geldbußen in seiner Rechtsprechung ausdrücklich Abschreckungswirkung zugesprochen. Ihr Zweck besteht nämlich darin, unerlaubte Handlungsweisen zu ahnden sowie ihrer Wiederholung unabhängig davon vorzubeugen, ob das Verhalten noch andauert oder dessen Auswirkungen noch bestehen (Nachweise bei Reisner aaO 43). Da die Geldbußen des österreichischen Kartellrechts „unter Bedachtnahme auf die Rechtsentwicklung in der EG gestaltet" wurde (1005 BlgNR 21. GP, 32), verfolgen auch diese Sanktionen präventive und repressive Zwecke. Nur eine angemessen hohe Geldbuße kann aber abschreckende Wirkung erzielen.
6.2. Diese Überlegungen verlangen im Anlassfall zu berücksichtigen, dass die ihrer Art nach schweren Zuwiderhandlungen wirtschaftlich sehr leistungsfähiger Unternehmen (der Antragsgegnerin und ihrer Gesellschafter) zur Abschottung eines bedeutenden Markts über 19 Monate geführt haben. Der Antragsgegnerin war es dadurch möglich, allein in zwölf Monaten einen widerrechtlichen Gewinn von - geschätzt - zumindest sieben Millionen Euro zu erzielen. Unter diesen Umständen kann selbst unter Berücksichtigung der mildernden Umstände (dazu zuvor Punkt 16.5.) mit der vom Kartellgericht bemessenen Geldbuße nicht das Auslangen gefunden werden. Die Verletzung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ist unter den gegebenen Umständen und zur Gewährleistung einer ausreichend abschreckenden Wirkung vielmehr mit einer Geldbuße in Höhe von sieben Millionen EUR zu ahnden.
7. Den Rekursen der Amtsparteien ist daher teilweise Folge zu geben und die Geldbuße mit dem genannten Betrag festzusetzen.
(Beilage 1 nur in Originalentscheidung ersichtlich.)
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