Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Erwin Blazek und Mag. Michaela Haydter als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Christian W*****, wider die beklagte Partei IAF-Service GmbH, Geschäftsstelle *****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 10.708 EUR netto Insolvenz-Ausfallgeld, über den Rekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Februar 2007, GZ 7 Rs 193/06p-15, womit über Berufung des Klägers das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 27. September 2006, GZ 14 Cgs 119/06a-9, aufgehoben wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Der Kläger war von 1. 10. 2001 bis zu seiner ungerechtfertigten Entlassung am 6. 11. 2001 bei einer GmbH mit Sitz in der Schweiz beschäftigt. Der Dienstort des Klägers war in Österreich. Mit rechtskräftigem Versäumungsurteil des Landesgerichtes Steyr als Arbeits- und Sozialgericht vom 22. 12. 2003 (Klageeinbringung Juli 2003) wurde die Arbeitgeberin des Klägers zur Zahlung von 11.684,80 EUR s.A und der Prozesskosten verurteilt.
Am 7. 1. 2004 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin des Klägers in der Schweiz Konkurs eröffnet.
Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 25. 4. 2006 den Antrag des Klägers auf Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld ab. Der Kläger begehrt Zahlung von 10.708 EUR Insolvenz-Ausfallgeld. Neben dem Gehalt für 1. 11. 2001 bis 6. 11. 2001 (304 EUR) zuzüglich anteiliger Sonderzahlungen (312 EUR) und Urlaubsersatzleistung (248 EUR) gebühre ihm für den Zeitraum 7. 11. 2001 bis 7. 2. 2002 eine Kündigungsentschädigung von 7.814 EUR zuzüglich Kosten (551 EUR) und Zinsen bis zur Konkurseröffnung (1479 EUR). Seine Arbeitgeberin habe im Zuge von Vergleichsverhandlungen auf die Einrede einer allfälligen nicht rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche verzichtet. Entscheidend für das Bestehen des Anspruches des Klägers sei, dass er in Österreich sozialversichert gewesen sei. Auf das Dienstverhältnis sei der Kollektivvertrag für Handelsangestellte in Österreich anwendbar gewesen.
Die Beklagte wendet ein, dass dem Kläger nach der noch anzuwendenden Fassung des § 1 Abs 1 IESG deshalb kein Insolvenz-Ausfallgeld gebühre, weil kein völkerrechtlicher Vertrag mit der Schweiz über die Anerkennung der Konkurseröffnung bestehe. Überdies sei die Kündigungsentschädigung - deren Höhe die Beklagte ebenfalls bestritt - mangels rechtzeitiger gerichtlicher Geltendmachung verfallen. Der Verzicht der früheren Arbeitgeberin auf die Einrede des Verfalls binde die Beklagte nicht.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach der anzuwendenden Fassung des § 1 Abs 1 letzter Satz IESG vor der Novelle BGBl I Nr. 102/05 gebühre Insolvenz-Ausfallgeld bei Konkurseröffnung durch ein ausländisches Gericht nur dann, wenn die Konkurseröffnung auf Grund von völkerrechtlichen Verträgen im Inland anerkannt werde. Das sei nicht der Fall.
Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Kläger erhobenen Berufung Folge, hob das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Berufungsgericht erklärte den Rekurs für zulässig, weil Rechtsprechung des OGH fehle, ob § 240 Abs 1 KO dem § 1 Abs 1 letzter Satz IESG idF vor der Novelle BGBl I Nr. 102/2005 derogiert habe. Rechtlich meinte das Berufungsgericht, dass der OGH bereits in 8 ObS 18/04m erkannt habe, dass maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld die inländische Versicherungspflicht sei. Der auch hier anzuwendende § 1 Abs 1 letzter Satz IESG sei vom OGH als europarechtswidrig eingestuft worden. Diese Überlegungen müssten auch bei Konkurseröffnung durch ein Schweizer Gericht gelten, weil es gleichheitswidrig erscheine, einem Arbeitnehmer trotz inländischer Beitragspflicht die Leistung von Insolvenz-Ausfallgeld nur deshalb zu versagen, weil kein völkerrechtlicher Vertrag mit der Schweiz über die Anerkennung der Konkurseröffnung bestehe. Der auf nach 30. 6. 2003 eröffnete Konkurse anzuwendende § 240 Abs 1 KO bestimme, dass die Wirkungen eines in einem anderen Staat eröffneten Insolvenzverfahrens und die in einem solchen Verfahren ergangenen Entscheidungen in Österreich anerkannt würden, wenn der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im anderen Staat liege und das Insolvenzverfahren in den Grundzügen einem österreichischen vergleichbar sei, insbesondere österreichische Gläubiger wie Gläubiger aus dem Staat der Verfahrenseröffnung behandelt würden. Liege letztere, im fortgesetzten Verfahren vor dem Erstgericht noch zu prüfende Voraussetzung vor, gebühre dem Kläger grundsätzlich Insolvenz-Ausfallgeld, weil davon auszugehen sei, dass § 240 Abs 1 KO insoweit dem - gleichheitswidrigen - § 1 Abs 1 letzter Satz IESG idF vor der Novelle BGBl I Nr. 102/2005 derogiert habe. Im fortgesetzten Verfahren bedürfe es überdies einer Prüfung der übrigen von der Beklagten erhobenen Einwände im Hinblick auf die geltend gemachte Kündigungsentschädigung.
Der dagegen von der Beklagten erhobene Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt. Der Kläger beteiligte sich am Rekursverfahren nicht.
Im Rekursverfahren ist weder strittig, dass der Kläger ungerechtfertigt entlassen wurde noch, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers der inländischen Sozialversicherungspflicht unterlag. Die Beklagte steht allerdings nach wie vor auf dem Standpunkt, dass der Wortlaut des § 1 Abs 1 letzter Satz IESG in der anzuwendenden Fassung der Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld entgegenstehe, weil mit der Schweiz kein völkerrechtlicher Vertrag im Sinne dieser Bestimmung bestehe.
Richtig ist, dass § 1 Abs 1 letzter Satz in der hier noch anzuwendenden Fassung vor BGBl I Nr. 102/2005 bestimmte, dass bei Konkurseröffnung oder einer dieser gleichzuhaltenden (§ 1 Abs 1 Z 1 bis 6 IESG) Entscheidung eines ausländischen Gerichtes Insolvenz-Ausfallgeld nach Maßgabe des IESG gebührt, wenn die ausländische Entscheidung auf Grund von völkerrechtlichen Verträgen im Inland anerkannt wird.
Der OGH hat dazu bereits mehrfach ausgesprochen, dass der Anwendungsbereich des IESG teleologisch auf Arbeitnehmer zu reduzieren sei, deren Beschäftigungsverhältnisse nach den maßgeblichen Vorschriften des Sozialversicherungsrechtes in die allgemeine österreichische Sozialversicherungspflicht fallen (RIS-Justiz RS0076447; 8 ObS 243/00v = SZ 74/3). Daraus ist aber auch abzuleiten, dass es unsachlich und gleichheitswidrig wäre, trotz entsprechender Beitragsleistung (beziehungsweise Versicherungspflicht) die Leistung von Insolvenz-Ausfallgeld nur deshalb zu versagen, weil der Arbeitgeber in Österreich keine Niederlassung, Betriebsstätte oder Vermögen hat (so bereits VfGH 1. 12. 1989, B 655/88, VfSlg 12.230). Der Senat hat daher in seiner Entscheidung 8 ObS 18/04m = SZ 2005/129, die eine Konkurseröffnung über ein englisches Unternehmen betraf, § 1 Abs 1 letzter Satz IESG in der hier ebenfalls anzuwendenden Fassung auch vor Inkrafttreten der EuInsVO infolge Einschränkung der Anspruchsvoraussetzung auf diejenigen insolvenzrechtlichen Entscheidungen ausländischer Gerichte, die durch völkerrechtlichen Vertrag anerkannt wurden, als europarechtswidrig beurteilt. Dabei wurde betont, dass unter der Prämisse der Unsachlichkeit und Gleichheitswidrigkeit der Versagung von Insolvenz-Ausfallgeld trotz bestehender Versicherungspflicht im Inland der Umstand, dass der Entscheidung VfSlg 12.230 ein völkerrechtlicher Anerkennungsvertrag zugrunde lag, an Bedeutung völlig zurücktrete.
Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass diese Überlegungen auch für den hier zu beurteilenden Fall einer Konkurseröffnung durch ein Schweizer Gericht zu gelten haben, weil die zitierte Bestimmung aus den angeführten Gründen nicht nur europarechtswidrig, sondern auch gleichheitswidrig ist. Der Gesetzgeber hat diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass er § 1 Abs 1 letzter Satz IESG durch BGBl I Nr. 102/2005 dahin änderte, dass er nun lautet: „Hat ein ausländisches Gericht eine Entscheidung getroffen, die nach der….(EuInsVO), oder gemäß § 240 KO oder nach den §§ 243 bis 251 KO…..im Inland anerkannt wird, besteht nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes ebenfalls Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld, wenn die Voraussetzungen des ersten Satzes mit Ausnahme der Konkurseröffnung im Inland erfüllt sind." Die Materialien (ErläutRV 946 BlgNR XXII.GP 6 f) halten dazu fest, dass bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch einen Staat außerhalb des EWR in Zukunft ein Antrag auf Insolvenz-Ausfallgeld auf diese Insolvenztitel dann gestützt werden könne, wenn das ausländische Insolvenzverfahren den Kriterien des § 240 KO entspreche. Ein bilateraler Vertrag über die gegenseitige Anerkennung sei nicht mehr erforderlich. Nach dem durch BGBl I Nr. 36/2003 geänderten § 240 Abs 1 KO, der auf die Konkurseröffnung über das Vermögen der Arbeitgeberin des Klägers bereits anzuwenden war, werden die Wirkungen des in einem anderen Staat eröffneten Insolvenzverfahrens und die in einem solchen Verfahren ergangenen Entscheidungen in Österreich anerkannt, wenn der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im anderen Staat liegt und wenn das Insolvenzverfahren in seinen Grundzügen einem österreichischen vergleichbar ist, insbesondere österreichische Gläubiger wie Gläubiger aus dem Staat der Verfahrenseröffnung behandelt werden.
Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass ein völkerrechtlicher Vertrag dann nicht für die Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld erforderlich ist, wenn die Anerkennungsvoraussetzungen des hier bereits anwendbaren § 240 Abs 1 KO vorliegen. Insoweit verdrängt die Bestimmung des § 240 Abs 1 KO die in § 1 Abs 1 IESG in der anzuwendenden Fassung noch vorgesehene Notwendigkeit des Vorliegens eines völkerrechtlichen Anerkennungsvertrages. Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzung des § 240 Abs 1 Z 2 KO für erörterungsbedürftig hält, ist das nicht zu beanstanden.
Im fortgesetzten Verfahren wird überdies auf den Verfallseinwand der Beklagten einzugehen sein:
Richtig ist, dass verfallene Ansprüche auch bei einem Verzicht des Arbeitgebers auf die Einrede des Verfalls oder einem Anerkenntnis nicht gesichert sind (Gahleitner in ZellKomm § 1 IESG Rz 39 mwN, 8 ObS 9/03m). Sollte allerdings die bisher nicht erörterte Behauptung des Klägers zutreffen, dass auf sein Arbeitsverhältnis der Kollektivvertrag für die Handelsangestellten in Österreich anwendbar war, wird zu beachten sein, dass dieser Kollektivvertrag in seinem Abschnitt XX A., der gemäß Abschnitt XX D. für alle Ansprüche gilt, die ab dem 1. 1. 2001 fällig werden, vorsieht, dass, soweit im Kollektivvertrag keine andere Regelung enthalten ist, Ansprüche des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers bei sonstigem Verfall binnen sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich dem Grunde nach geltend zu machen sind. Bei rechtzeitiger Geltendmachung bleibt die gesetzliche Verjährungsfrist gewahrt.
Für die vom Kläger geltend gemachten Gehaltsansprüche reicht daher nach dem Kollektivvertrag die außergerichtliche Geltendmachung gegenüber dem Arbeitgeber innerhalb von sechs Monaten ab Fälligkeit aus (zur Form der Geltendmachung siehe RIS-Justiz RS0034441). Bezüglich der Kündigungsentschädigung ist die zitierte kollektivvertragliche Regelung jedenfalls günstiger als die relativ zwingende Bestimmung des § 34 AngG, die die Notwendigkeit der gerichtlichen Geltendmachung binnen sechs Monaten vorsieht. Für den hier zu beurteilenden Fall folgt daraus, dass es - sollte der Kollektivvertrag dem Vorbringen des Klägers entsprechend anwendbar sein - ausschließlich darauf ankäme, ob der Kläger seine Ansprüche rechtzeitig außergerichtlich schriftlich geltend machte. Die dreijährige Verjährungsfrist ist durch die Einklagung der Ansprüche vor dem Landesgericht Steyr als Arbeits- und Sozialgericht jedenfalls gewahrt worden.
Ist der Kollektivvertrag hingegen nicht anwendbar, wäre der Anspruch auf Kündigungsentschädigung nicht gesichert, weil eine rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung im Sinne des § 34 AngG nicht erfolgte.
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