Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. E***** GmbH Co KG, *****, 2. W***** GmbH Co KG, *****, beide vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Ö***** AG, 2. V***** GmbH, *****, beide vertreten durch Mag. Dr. Meinhard Novak bvp Hügel Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 70.000 EUR), über die Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 24. April 2007, GZ 3 R 122/06t 14, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 29. August 2006, GZ 41 Cg 59/06v 4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Dem Revisionsrekurs der Beklagten wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidung über Punkt (a) des Sicherungsbegehrens wird teils bestätigt und teils dahin abgeändert , dass sie insgesamt wie folgt lautet:
„Zur Sicherung des Anspruchs auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den Beklagten bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Preisvergleich zwischen den Preisen der Klägerinnen und der Beklagten für die Lieferung von Strom durch Angabe einer prozentuellen Ersparnis anzustellen, wenn sich dieser Vergleich nicht auf die gesamten Kosten bezieht, die ein Kunde für seine Versorgung mit elektrischer Energie aufwenden muss (Netzentgelte, Steuern und Abgaben, Stromlieferung), sondern nur auf einzelne Teile dieser Kosten, und die Beklagten nicht auf diesen Umstand hinweisen.
Das Mehrbegehren, jegliche Preisvergleiche, die sich nicht auf die Gesamtkosten beziehen, zu untersagen, wird abgewiesen."
Die Klägerinnen haben zwei Drittel ihrer Rekurs- und Revisionsrekursbeantwortungskosten vorläufig und ein Drittel dieser Kosten endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerinnen sind schuldig, den Beklagten binnen 14 Tagen einen mit 1.250,77 EUR bestimmten Anteil an ihren Rekurs- und Revisionsrekurskosten (darin 208,37 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.
2. Der Revisionsrekurs der Klägerinnen wird zurückgewiesen .
Die Klägerinnen sind schuldig, den Beklagten binnen 14 Tagen die mit 1.512,36 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 252,06 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Begründung:
Die Parteien stehen im Wettbewerb bei der Belieferung von Endkunden mit Elektrizität. Die Klägerinnen beziehen den von ihnen gelieferten Strom von mit ihnen verbundenen Unternehmen und auf dem freien Strommarkt. Die Erstbeklagte erzeugt selbst Strom, insbesondere in Wasserkraftwerken, und beliefert damit unter anderem die Klägerinnen. Die Zweitbeklagte schließt im Namen und auf Rechnung der Erstbeklagten Stromlieferverträge mit Endverbrauchern ab. Dabei gibt sie den Strom an Endverbraucher günstiger ab als die Erstbeklagte an andere Stromhändler. Anders als die Klägerinnen verfügen die Beklagten über kein eigenes Leitungsnetz.
Die Beklagten warben in verschiedenen Medien mit der Aussage, die Klägerinnen seien rund 26 % (Erstklägerin) bzw 25 % (Zweitklägerin) „teurer" als sie selbst. In Zeitungsanzeigen fügten sie in kaum lesbarem Kleindruck hinzu, dass sich diese Aussage auf „Energiekosten exklusive Netzanteil, Steuern und Abgaben" beziehe; bei der Radio- und in der Fernsehwerbung fehlte auch dieser Hinweis. Die Radio- und Fernsehspots endeten mit der auf das Unternehmen der Beklagten bezogenen Aussage: „Sauberer Strom. Sauberer Preis"; diese Formulierung fand sich auch in den Zeitungsanzeigen.
Der behauptete Preisunterschied trifft in Bezug auf den reinen Strompreis zu. Dieser Preis macht aber nur etwa ein Drittel der Gesamtenergiekosten aus, zu denen auch das Netzentgelt und Zuschläge für Steuern und Abgaben gehören. Diese Kosten fallen bei allen Stromlieferanten in gleicher Höhe an.
Die Klägerinnen beantragen, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
(a) Preisvergleich zwischen den Preisen der Klägerinnen und der Beklagten für die Lieferung von Strom anzustellen, sofern sich diese nicht auf die gesamten Kosten (Netzentgelte, Steuern und Abgaben und Stromlieferung), die ein Kunde für seine Versorgung mit elektrischer Energie aufwenden müsse, bezögen, insbesondere sofern sich die in Prozenten angegebene Ersparnis nicht auf diese Gesamtkosten beziehe;
(b) die Werbebehauptung „Sauberer Strom. Sauberer Preis" aufzustellen.
Hilfsweise soll die letztgenannte Aussage verboten werden, wenn sie im Zusammenhang mit einer behaupteten Preisersparnis von 25 % bzw 26 % getätigt wird, die sich nur auf die Energiekosten bezieht.
Die Werbung der Beklagten sei irreführend, weil, wenn überhaupt, nur unzureichend darauf hingewiesen werde, dass sich die behauptete Ersparnis nur auf die reinen Energiekosten beziehe, die übrigen Kosten (mit Ausnahme der Umsatzsteuer) jedoch gleich blieben. Bezogen auf die Gesamtkosten betrage die Ersparnis nur etwa ein Drittel des von den Beklagten behaupteten Ausmaßes. Das Verschweigen wesentlicher Umstände rufe einen falschen Gesamteindruck hervor, weshalb die Unvollständigkeit geeignet sei, das Publikum in einer für den Kaufentschluss erheblichen Weise irrezuführen. Die günstigeren Strompreise seien zudem nur deswegen möglich, weil die Beklagten Endabnehmern einen geringeren Preis verrechneten als Zwischenhändlern wie den Klägerinnen.
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig und teilweise berechtigt, jener der Klägerinnen ist unzulässig.
A. Zum Revisionsrekurs der Beklagten:
1. Die Vorinstanzen haben bei der Beurteilung der Irreführungseignung zutreffend auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abgestellt, der eine dem Anlass angemessene Aufmerksamkeit aufwendet (4 Ob 196/00b = SZ 73/161 - Lego Klemmbausteine; RIS Justiz RS0114366; zuletzt etwa 4 Ob 58/06t = RdW 2006, 696 - aktiver Festnetzanschluss und 4 Ob 208/06a = ÖBl LS 2007/9 - medizinischer Disclaimer). Auch auf dieser Grundlage ist die beanstandete Werbung aber dahin zu verstehen, dass sich der in Prozenten angegebene Preisunterschied auf die Gesamtkosten bezieht. Die Begründung des Rekursgerichts trifft in diesem Punkt uneingeschränkt zu (§ 510 Abs 3 ZPO). Dass die beanstandete Werbung bei diesem Verständnis eine deutlich höhere Ersparnis verspricht als sie tatsächlich einträte, ist unstrittig. Der auf § 2 UWG gestützte Unterlassungsanspruch besteht daher dem Grunde nach zu Recht.
2. Die dagegen erhobenen Einwände der Beklagten sind nicht stichhältig.
2.1. Das von den Vorinstanzen angenommene Verständnis der Werbung entspricht jenem, das im Kern schon der Entscheidung 4 Ob 44/03d (= wbl 2003/232 - Energiekostenvergleich) zugrunde lag. Denn auch dort führte der Oberste Gerichtshof aus, dass die Ersparnis bei den bloßen Stromkosten für die Entscheidung über den Wechsel zu einem anderen Anbieter nicht maßgebend sei und dass die angesprochenen Kreise die beanstandete Werbung daher auf die Gesamtkosten bezögen. Die weitere Überlegung, dass die Strompreisersparnis durch höhere Netzkosten aufgewogen werden könnte, trifft zwar wegen des für alle Stromanbieter gleichen Netztarifs jedenfalls derzeit nicht (mehr) zu. Das ändert aber nichts daran, dass ein verständiger Verbraucher die Behauptung eines 25 %igen Preisunterschieds auf die Gesamtkosten und nicht bloß auf den Strompreisanteil beziehen wird.
2.2. Gesetzliche Regelungen über die Trennung zwischen Stromanbietern und Netzbetreibern haben keinen unmittelbaren (normativen) Einfluss auf das - für die Anwendung von § 2 UWG allein maßgebende - Verständnis der beanstandeten Werbung durch die angesprochenen Kreise. Solche Regelungen könnten zwar durch ihre längere Anwendung und die damit verbundene Publizität dazu führen, dass sich (auch) dieses Verständnis ändert (vgl 4
Mit dem Slogan „Sauberer Strom. Sauberer Preis" verstießen die Beklagten gegen die §§ 1 und 7 UWG. Im Zusammenhang mit den angekündigten Ersparnissen bedeute diese Aussage, dass die Konkurrenten der Beklagten unsauberen Strom zu unsauberen Preisen lieferten. Unter unsauberem Strom verstehe das Publikum Atomstrom und thermischen Strom, unter unsauberem Preis einen unseriösen, nicht marktgerechten Preis. Der Vorwurf eines nicht marktgerechten Preises wiege um so schwerer, als ausschließlich die Erstbeklagte dafür verantwortlich sei, dass die Klägerinnen mit der Preisgestaltung der Zweitbeklagten nicht mithalten könnten. Würden die Beklagten den Klägerinnen den Strom zu denselben Konditionen wie ihren Endkunden liefern, könnten die Klägerinnen den Energiepreis gleich gestalten wie die Beklagten.
Die Beklagten wenden ein, dass seit der im Jahr 2004 erfolgten Novellierung des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes (ElWOG) eine gesellschaftsrechtliche und funktionale Entflechtung zwischen Netzbetreibern und Energielieferanten vorgeschrieben sei. Die Netztarife würden von der Elektrizitäts Control Kommission festgelegt. Einzig der Preis für den Strom selbst sei disponibel und „stehe im Wettbewerb". Die Kosten für das Netz sowie die Steuern und Abgaben seien wettbewerbsrechtlich neutral. Auf sie müsse in der Werbung daher nicht hingewiesen werden.
Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbrauchers wisse über die Liberalisierung des Strommarkts, die Trennung von Netz und Stromlieferung und die Monopolsituation bei den Netzen Bescheid. Er beziehe die Werbung daher ausschließlich auf die Kosten der Stromlieferung. Daher könne er nicht in die Irre geführt werden, wenn die anderen, gesetzlich festgelegten Kosten in der Werbung unberücksichtigt blieben.
Die Werbeaussage „Saubere Energie. Sauberer Preis" sei nicht wettbewerbswidrig. Mit dem Adjektiv „sauber" werde nur die eigene Ware beschrieben. Eine Herabsetzung der Mitbewerber sei damit nicht verbunden. Die von den Beklagten gelieferte Energie stamme ausschließlich aus österreichischen Wasserkraftwerken.
Das Erstgericht gab dem Punkt (a) des Sicherungsbegehrens statt und wies Punkt (b) samt dem Eventualbegehren ab. Die Werbung mit dem Preisvergleich sei irreführend, weil ein durchschnittlich informierter Verbraucher den Eindruck einer Einsparungsmöglichkeit in Höhe der gesamten in der Werbung angegebenen Prozentsätze gewinne. Tatsächlich liege die Einsparungsmöglichkeit aber weit darunter. Hingegen stellten die Beklagten mit dem Slogan „Sauberer Strom. Sauberer Preis" keinen Werbevergleich an. Sie unterstrichen damit lediglich die Qualität ihres eigenen Unternehmens, eine Herabsetzung der Klägerinnen liege darin aber auch in Verbindung mit dem zuvor angestellten Werbevergleich nicht.
Das von beiden Seiten angerufene Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige, und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Nach der Entscheidung 4 Ob 44/03d sei die Ausklammerung der Gesamtkosten bei einem Energiekostenvergleich zur Irreführung geeignet. Der Oberste Gerichtshof habe dort zwar angenommen, dass die Höhe des Netzentgelts je nach Stromanbieter verschieden sein könne. Selbst wenn das aber nicht (mehr) zutreffen sollte, ändere sich nichts an der Irreführungseignung der beanstandeten Werbung. Denn es sei nicht anzunehmen, dass ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher (etwa aufgrund genauen Studiums seiner Stromrechnungen) wisse, dass die vertraglichen Verhältnisse betreffend seinen Strombezug nunmehr aufgrund der gesetzlichen Vorgaben in einen Netznutzungsvertrag und in einen Strombezugsvertrag gespalten seien, und dass er auch sonst die „komplexen Verhältnisse bei der Elektrizitätsversorgung" durchschaue. Auch nach der Änderung der gesetzlichen Grundlagen sei für einen Verbraucher bei der Beurteilung der Frage, ob ein Wechsel des Stromlieferanten sinnvoll sei, allein maßgebend, wie hoch die Ersparnis bei den Gesamtenergiekosten wäre. Ausgehend davon beziehe der typische Adressat der Werbung die Prozentsätze auf seine Gesamtkosten, nicht bloß auf den auf die Energielieferung entfallenden Teil. Da die Ersparnis insofern wesentlich geringer sei als in den Anzeigen behauptet, sei die Werbung irreführend iSv § 2 UWG.
Demgegenüber sei die Aussage „Sauberer Strom. Sauberer Preis" wede eine pauschale Herabsetzung der Mitbewerber noch eine kreditschädigende Tatsachenbehauptung über deren Unternehmen. Die Aussage „Sauberer Strom" treffe für den aus Wasserkraft hergestellten Strom der Beklagten zu; die Formulierung „Sauberer Preis" bedeute nur, dass die Beklagten Strom zu einem günstigen Preis anböten.
Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, da es keine Rechtsprechung zur Frage gebe, ob die beanstandete Werbung auch angesichts der neuen Rechtslage (Trennung zwischen Netzbetreibern und Stromlieferanten) irreführend sei.
3. Die beanstandete Werbung führt in die Irre, weil die angesprochenen Kreise durch die von ihnen auf die Gesamtkosten bezogene Prozentangaben eine deutlich höhere betragsmäßige Ersparnis annehmen als sie tatsächlich einträte. Ein uneingeschränktes Verbot der vergleichenden Werbung mit reinen Stromkosten lässt sich daraus aber nicht ableiten.
3.1. Werden diese Kosten betragsmäßig miteinander verglichen, so ist für die angesprochenen Kreise - ebenso wie bei einem Vergleich der Gesamtkosten - sofort erkennbar, wie hoch die Ersparnis bei einem Anbieterwechsel tatsächlich (betragsmäßig) wäre. Da die andern Kosten bei allen Anbietern zwingend in gleicher Höhe anfallen, bleibt die Differenz gleich (vgl 4 Ob 58/06t = RdW 2006, 696 - aktiver Festnetzanschluss). Darin unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von jenem, den der Senat - ob zutreffend oder nicht - der Entscheidung 4 Ob 44/03d zugrunde gelegt hatte.
Eine irreführende Unvollständigkeit läge in diesem Fall auch nicht darin, dass die Beklagten die angesprochenen Kreise nicht über ihre von den Klägerinnen kritisierte Preispolitik informieren. Denn für die Entscheidung zum Wechsel des Anbieters ist in erster Linie maßgebend, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Kunde damit bei gleicher Leistung tatsächlich Kosten spart. Aus welchen Gründen einzelne Mitbewerber die gleiche Leistung günstiger anbieten können als andere, ist für den Kunden im Allgemeinen nur von theoretischem Interesse; für die Auswahlentscheidung wäre diese Frage nur dann bedeutsam, wenn sich diese Gründe auf die Qualität der Leistung auswirkten. Das behaupten die Klägerinnen aber nicht. Es ist ihnen im Übrigen unbenommen, das Publikum sachlich über die Preispolitik der Beklagten zu informieren oder - sollten sie das für erfolgversprechend halten - rechtliche Schritte dagegen zu unternehmen.
Andere Gründe für die Irreführungseignung eines betragsmäßigen Vergleichs der reinen Strompreise zeigen die Klägerinnen nicht auf.
3.2. Auch eine Werbung mit Prozentangaben wäre nicht zur Irreführung geeignet, wenn die Beklagten zugleich in ausreichend deutlicher Weise offen legten, dass sich diese Angaben nicht auf die Gesamtkosten, sondern nur auf einen bestimmten Teil davon beziehen. Denn in diesem Fall könnte ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher den Prozentsatz nicht mehr auf die Gesamtkosten beziehen. Vielmehr müsste ihm aufgrund des Hinweises klar sein, dass seine Gesamtersparnis weit geringer ausfiele.
Irreführend ist somit nicht die Werbung mit Prozentangaben an sich, sondern nur das Unterbleiben einer ausreichend deutlichen Klarstellung, dass sich diese Angaben nicht auf die Gesamtkosten, sondern nur auf einen bestimmten Teil davon beziehen. Die kaum lesbare Fußzeile in der Zeitungswerbung der Beklagten erfüllt dieses Erfordernis selbstverständlich nicht (vgl 4 Ob 243/03v = ecolex 2004, 462 [Tonninger] - Calgonit).
Diese Ausführungen sind folgendermaßen zusammenzufassen:
Die Werbung eines reinen Stromanbieters, Verbraucher könnten durch einen Wechsel als Abnehmer zu ihm, eine bestimmte prozentuelle Ersparnis ihrer Energiekosten erzielen, ist dann nicht zur Irreführung geeignet, wenn darin zugleich in ausreichend deutlicher Weise offen gelegt wird, dass sich diese Angabe nicht auf die Gesamtkosten der Versorgung mit Energie, sondern nur auf einen bestimmten Teil davon - nämlich die reinen Stromkosten - bezieht.
3.3. Aufgrund der voranstehenden Erwägungen ist dem Revisionsrekurs der Beklagten teilweise Folge zu geben. Das verbot ist im Sinn der oben angestellten Erwägungen einzuschränken.
Die Befürchtung der Beklagten, die einstweilige Verfügung verwehre ihnen jegliche vergleichende Werbung, trifft damit keinesfalls zu. Es ist ihnen nicht nur - wie schon nach den strengeren Entscheidungen der Vorinstanzen - unbenommen, mit einer prozentuellen oder betragsmäßigen Gegenüberstellung der Gesamtkosten zu werben. Auch ein betragsmäßiger Vergleich der reinen Stromkosten wäre - außer bei einer aus anderen Gründen gegebenen, von den Umständen des Einzelfalls abhängenden Irreführungseignung - zulässig. In beiden Fällen gewinnen die angesprochenen Kreise einen zutreffenden Eindruck über die tatsächliche Ersparnis bei einem Wechsel zu einem anderen Anbieter. Gleiches gilt auch bei einem an Prozentsätze anknüpfenden Vergleich, wenn mit ausreichender Deutlichkeit klargestellt ist, dass sich diese Prozentsätze nicht auf die Gesamtkosten, sondern nur auf einen bestimmten Teil davon beziehen.
4. Eine Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren ist trotz dieser Abänderung nicht zu treffen, da keine der Parteien für diesen Verfahrensabschnitt Kosten verzeichnet hat.
Für die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens ist davon auszugehen, dass die Klägerinnen im Streit über dieses Teilbegehren mit etwa zwei Dritteln durchgedrungen sind. Die Beklagten haben daher nach § 393 Abs 1 EO iVm §§ 50, 43 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz eines Drittels ihrer Rechtsmittelkosten (Rekurs und Revisionsrekurs). Als Bemessungsgrundlage ist dabei allerdings nur die in der Klage vorgenommene Bewertung dieses Teilbegehrens mit 45.000 EUR heranzuziehen; eine Pauschalgebühr fällt im Sicherungsverfahren nicht an. Die Entscheidung über die Rechtsmittelbeantwortungskosten der Klägerinnen beruht auf § 393 Abs 1 EO.
B. Zum Revisionsrekurs der Kläger:
Wie eine Werbeaussage zu verstehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher in der Regel keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (vgl RIS Justiz RS0043000). Die Auffassung der Vorinstanzen, dass die dem Wortlaut nach auf das eigene Unternehmen bezogene Formulierung „Sauberer Strom. Sauberer Preis" nicht (auch) als abwertende Bezugnahme auf Mitbewerber zu verstehen sei, ist - auch bei Zugrundelegung der Unklarheitenregel (RIS Justiz RS0043590) - nicht unvertretbar. Nur auf dieses Verständnis der Aussage war der Unterlassungsanspruch aber gestützt.
Damit kann die im Revisionsrekurs als erheblich bezeichnete Frage offen bleiben, ob das Verbot beschränkt auf den Fall hätte ausgesprochen werden können, dass die Beklagten ihren Strom an Endverbraucher unterhalb des Marktpreises abgeben. Denn auch dieser Umstand wäre nach dem Antragsvorbringen nur bedeutsam gewesen, wenn die beanstandete Aussage tatsächlich als Bezugnahme auf die Klägerinnen zu verstehen gewesen wäre.
Aufgrund dieser Erwägungen ist der Revisionsrekurs der Klägerinnen wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSv § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung, in der die Beklagten auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen haben, beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 50, 41 ZPO.
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