Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Abstammungssache der mj. Emma P*****, geboren am *****, auf Grund des Antrags auf Feststellung der unehelichen Vaterschaft des Mag. Klaus Hans S*****, vertreten durch Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Heinrich Vana, Dr. Charlotte Böhm und Mag. Marina Breitenecker, Rechtsanwältinnen und Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner
1.) Elisabeth P*****, und 2.) Dipl. Phys. Armin P*****, beide vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, infolge ordentlichen Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 31. Jänner 2007, GZ 16 R 24/07d-62, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 14. November 2006, GZ 13 FAM 2/05t-52, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsgegner haben die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Die Minderjährige wurde am 12. 11. 1999 während aufrechter Ehe der Antragsgegner geboren. Ihr biologischer Vater ist der Antragsteller. Nachdem die Mutter mit dem Antragsteller im Sommer 2000 wieder Kontakt aufgenommen und ihm mitgeteilt hatte, dass er wahrscheinlich der Vater sei, kam es bis zum Frühjahr 2003 etwa ein- bis zweimal pro Monat zu regelmäßigen Treffen, bei denen auch die Minderjährige anwesend war. Darüber hinaus trafen sich der Antragsteller und die Mutter auch ohne das Kind, wobei alle diese Treffen gegenüber dem Ehemann der Mutter geheimgehalten wurden. Nachdem die (außereheliche) Beziehung im Frühling 2003 geendet hatte, teilte die Mutter ihrem Ehemann mit, dass möglicherweise der Antragsteller der Vater der Minderjährigen sei. Als dieser Verdacht durch einen DNA-Vaterschaftstest bestätigt worden war, vereinbarte der Antragsteller mit den Antragsgegnern, dass er das Kind regelmäßig jeden Freitag besuchen könne. Diese Besuche gestalteten sich in der Regel so, dass der Antragsteller das Kind vom Kindergarten abholte und meist mehrere Stunden am Nachmittag mit ihm verbrachte. Dabei waren zumeist auch Cousinen des Mädchens anwesend, wobei der Antragsteller mit den Kindern im Garten spielte oder andere Aktivitäten mit ihnen unternahm. Es kam auch immer wieder vor, dass der Antragsteller mit dem Kind und dessen Mutter allein war. Dann spielte er auch öfter allein mit dem Kind, bis - etwa nach einer Stunde - die Cousinen dazu stießen. Bei all diesen Aktivitäten zeigte der Antragsteller wenig Unterschiede in der Behandlung zwischen dem Kind und deren Cousinen. Die Mutter und ihr Ehemann lehnten allerdings kategorisch ab, dass das Kind über die Vaterschaft des Antragstellers informiert werde und meinten, man solle es ihr erst im Erwachsenenalter mitteilen. Dennoch offenbarte der Antragsteller im August 2004 in Abwesenheit der Mutter und ihres Ehemannes dem (damals fünfjährigen) Kind, dass er sein Vater sei. Als es an diesem Tag zur Mutter zurückkam, fragte das Kind diese, ob dies wahr sei, was die Mutter bejahte. In der Folge unterbanden die Mutter und ihr Ehemann jeglichen Kontakt zwischen dem Kind und dem Antragsteller, weil sie sein Verhalten als Vertrauensbruch ansahen. Auch nach diesem Gespräch realisierte das Kind ihre Abstammung vom Antragsteller nicht wirklich. Es geht nach wie vor davon aus, dass der Ehemann der Mutter ihr Vater ist.
Der Antragsteller begehrte mit seinem Antrag an das Erstgericht am 12. 1. 2005, das Gericht möge „gemäß § 163 Abs 1 ABGB" feststellen, dass die Minderjährige von ihm abstamme. Er habe zwar seine Vaterschaft anerkannt, doch habe die Mutter sich geweigert, ihn - entsprechend § 163e Abs 2 ABGB - als Vater zu bezeichnen. Zwischen ihm und dem Kind habe sich eine „emotionale Bindung entwickelt, die als sehr gut und innig beschrieben werden" könne. Seit August 2004 verwehre ihm die Mutter jeden Kontakt zum Kind.
Die Antragsgegner begehrten die Abweisung des Feststellungsantrags. Der Antragsteller habe zum Kind zwar zunächst spärliche Kontakte gehabt, die einzige Vaterfigur für das Kind sei jedoch der Ehemann der Mutter. Weil der Antragsteller - insbesondere durch die Mitteilung an das Kind über seine Vaterschaft - versucht habe, sich in die Familie zu drängen, sei der Kontakt zwischen ihm und dem Kind unterbunden worden. Der Schutz der Interessen der sozialen Familie gehe nach dem Gesetz den „Interessen des Anerkennenden" vor. Das Erstgericht wies den Feststellungsantrag zurück, weil dem Antragsteller nach dem Gesetz keine Antragslegitimation zukomme und dem Erstgericht gemäß § 89 B-VG eine Antragstellung beim VfGH nicht möglich sei.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Den Erwägungen des Antragstellers, die Verweigerung eines Antragsrechts durch den einfachen Gesetzgeber (in § 163b ABGB) widerspreche Art 8 Abs 1 EMRK und dem Gebot, lediglich sachliche Differenzierungen vorzusehen, hält das Rekursgericht entgegen, dass der VfGH darauf hingewiesen habe, dass gerade das Wohl des Kindes einen Eingriff in das Grundrecht im Sinne des Art 8 Abs 2 EMRK rechtfertigen und es auch erfordern könne, dass unter bestimmten Voraussetzungen der Zugang zu einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren nicht allen in Betracht kommenden Personen offen stehe. Danach sei die Rechtsauffassung des EGMR nicht so zu verstehen, dass ein faktisch bestehendes Familienband zwischen dem Kind, seiner Mutter und deren Ehemann (der rechtlich als Vater des Kindes gilt) insofern einen geringeren Schutz nach Art 8 EMRK genieße, dass es der Staat generell zulassen dürfte oder gar müsste, dass sich ein Mann, der sich für den leiblichen Vater des Kindes halte, in bestimmter rechtlicher Form gegen den Willen aller übrigen Beteiligten (und daher) zum Nachteil dieser bestehenden Familiengemeinschaft in diese Familie hinein dränge. Nach Auffassung des VfGH erfordere die durch Art 8 EMRK gebotene Achtung der bestehenden Familiengemeinschaft im Lichte der Rechtsprechung des EGMR jedenfalls in einem Fall, in welchem eine Störung eines durch Art 8 EMRK gestützten Familienlebens von vornherein nicht in Betracht komme, zumindest für das Kind die Bereitstellung eines mit Rechtsanspruch zugänglichen Verfahrens, welches die Feststellung einer biologischen Vaterschaft gegen die bloß rechtlich vermutete ermögliche. Angesichts dieser Überlegungen des VfGH sei somit primär das Familienleben des Kindes zu schützen. Der Staat dürfe es nicht generell zulassen, dass sich ein Mann, der sich für den leiblichen Vater des Kindes hält, in die bestehende Familie gegen den Willen aller übrigen Beteiligten und zum Nachteil der bestehenden Familiengemeinschaft hinein dränge. Im vorliegenden Fall bestehe zwischen dem Antragsteller und dem Kind kein derartiges Naheverhältnis, das auf ein Familienleben hinausliefe. Die wöchentlichen Besuchskontakte - meist in Anwesenheit von Cousinen des Kindes - könnten nicht als ein „Familienleben" im Sinn des Art 8 EMRK angesehen werden, das gegenüber der gelebten wahren Vater-Mutter-Kind-Beziehung als schutzwürdiger anzusehen wäre. Eine echte persönliche Vater-Beziehung habe das Kind in seinem bisherigen Leben zum Ehemann ihrer Mutter aufgebaut und gelebt, weshalb keine Bedenken an der Verfassungskonformität des Ausschlusses des Rekurswerbers von der Antragslegitimation hinsichtlich der Feststellung seiner Vaterschaft bestünden. Die stabile und gelebte Familieneinheit bedürfe auch im Sinn des Art 8 EMRK des Schutzes vor Eingriffen von außen. Es stelle keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar, wenn dem Kindeswohl Vorrang vor dem Interesse des Antragstellers, als leiblicher Vater festgestellt zu werden, eingeräumt werde. Die vorrangige Beachtung des Kindeswohls sei eine hinreichende sachliche Rechtfertigung dafür, zwar dem Kind, nicht aber dem leiblichen Vater die Antragslegitimation zu gewähren. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, zumal der erkennende Rekurssenat die vom Obersten Gerichtshof in der Vorentscheidung angedeuteten Bedenken gegen die Verfassungskonformität der mangelnden Antragslegitimation des biologischen Vaters hier nicht zu teilen vermöge.
Der Revisionsrekurs des Antragstellers ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Auch der Revisionsrekurswerber erkennt, dass ihm die derzeitige Gesetzeslage eine Antragslegitimation verwehrt, weshalb darauf nicht näher eingegangen werden muss. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass dies vom Gesetzgeber auch unzweifelhaft so gewollt war, sodass sich auch die Frage nach einer allenfalls unbeabsichtigten Gesetzeslücke nicht stellt (vgl dazu nur die Erl Bem zur RV, 471 BlgNR 22. GP, 4, 6, 19 und 25). Es ist daher nur darauf einzugehen, ob die im Revisionsrekurs geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken berechtigt sind.
Bereits das Berufungsgericht hat zutreffend auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs (G 78/00) verwiesen, das Anlass für die Novellierung der einschlägigen Bestimmungen des ABGB durch das FamErbRÄG 2004 (BGBl I 2004/58) war. Darin hatte der VfGH ausgesprochen, dass grundsätzlich auch dem Kind das Recht zuzugestehen sei, die Vaterschaft eines anderen Mannes als des Ehemanns der Mutter feststellen zu lassen. Zu einem allfälligen Antragsrecht des (gegebenenfalls noch nicht sicher feststehenden) biologischen Vaters führte der VfGH hingegen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR aus, es sei keineswegs so, dass ein faktisch bestehendes Familienband zwischen dem Kind, seiner Mutter und deren Ehemann insofern einen geringeren Schutz nach Art 8 EMRK genieße, dass es der Staat generell zulassen dürfte oder gar müsste, dass sich ein Mann, der sich für den leiblichen Vater des Kindes hält, in bestimmter rechtlicher Form in diese Familie (gegen den Willen aller übrigen Beteiligten und daher zum Nachteil dieser bestehenden Familiengemeinschaft) hineindrängt.
Diesen Erwägungen ist nun der Gesetzgeber des FamErbRÄG 2004 gefolgt und hat einerseits zum „durchbrechenden" Vaterschaftsanerkenntnis ausgeführt, dass im Gesetz ein Anspruch (des biologischen Vaters), auch gegen den Willen des Kindes und - sofern dieses noch minderjährig ist - ohne Mitwirkung der Mutter trotz feststehender Vaterschaft deren Ehemanns die Feststellung seiner Vaterschaft zu erwirken, nicht vorzusehen sei. Damit solle in diesem Fall gewissermaßen dem Schutz der sozialen Familie größeres Gewicht als dem Interesse an der Feststellung der biologischen Abstammung zukommen (Erl Bem zur RV aaO 6). Der biologische Vater könne (nur) - wie bisher - mit Zustimmung des Kindes und Mitwirkung der Mutter ein „durchbrechendes" Vaterschaftsanerkenntnis nach § 163e Abs 2 ABGB abgeben (aaO 19). Dass dem Mann, der seine biologische Vaterschaft behauptet, ein Antragsrecht nach § 163b nicht zuerkannt werde, solle lediglich verhindern, dass sich dem Kind, das bereits einen Vater im Rechtssinn hat, der biologische Vater um jeden Preis „aufdrängt". Gegen eine Antragslegitimation sei vorgebracht worden, dass der leibliche Vater in vielen Fällen gar keine Nahebeziehung zum Kind habe, das Kind vielmehr mit seiner Mutter und dem „Gilt-Vater" in häuslicher Gemeinschaft lebe; in einer solchen Situation könne dem leiblichen Vater kein Vorrang eingeräumt werden (aaO 25 unter Hinweis auf Bernat, FamRZ 2003, 1915 ff und Wellenhofer-Klein, FamRZ 2003, 1889 ff, 1890).
Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen hat der erkennende Senat in seiner in diesem Verfahren zu 1 Ob 236/05w ergangenen Entscheidung ausgesprochen, die Verfassungskonformität des einfachgesetzlichen Ausschlusses des biologischen Vaters von der Feststellung seiner Vaterschaft könnte unter bestimmten Voraussetzungen zweifelhaft sein. Um diese Frage abschließend beantworten zu können, wäre jedenfalls zu klären, ob der Antragsteller tatsächlich über Jahre hinweg eine - nach ihrer Intensität zu klärende - gelebte persönliche (väterliche) Beziehung zur Minderjährigen aufbauen habe können. Davon würde es abhängen, ob die allfällige Unterbindung jedes weiteren persönlichen Kontakts des Antragstellers einen Eingriff in dessen familiäre Beziehungen bilden und der Ausschluss von der Feststellung seiner Vaterschaft Zweifel an der Verfassungskonformität der erörterten einfachgesetzlichen Rechtslage nahelegen könne.
Die im fortgesetzten Verfahren getroffenen Tatsachenfeststellungen bieten nun - worauf das Rekursgericht bereits hingewiesen hat - keinen Anlass, den Ausschluss des Antragstellers von einem prozessualen Antragsrecht als verfassungsrechtlich bedenklich zu beurteilen. Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers kann zwar unter gewissen Umständen auch eine weniger intensive Beziehung zwischen dem biologischen Vater und dem Kind als „Familienleben" im Sinne des Art 8 Abs 1 EMRK angesehen werden, insbesondere wenn das Kind (noch) klein ist und die Eltern getrennt leben. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass gemäß Art 8 Abs 2 EMRK in die Ausübung des Rechts auf Familienleben unter anderem eingegriffen werden darf, soweit der Eingriff etwa zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Dabei ist einerseits an das Wohl des betroffenen Kindes zu denken, andererseits aber auch an die dem Ehemann der Mutter schon vom Gesetz eingeräumte Position als Vater, der umso größere Bedeutung zukommt, je intensiver dessen „familiäre" bzw „väterliche" Beziehung zum Kind ist. Auch er hat damit ein Recht auf Familienleben, das gleichermaßen nach § 8 Abs 1 EMRK geschützt ist. Diese (häufige) Konfliktsituation hat der österreichische Gesetzgeber nun - in durchaus typisierender und auf die überwiegende Zahl der einschlägigen Fälle zugeschnittener Betrachtungsweise - in dem Sinn gelöst, dass der biologische Vater seine Vaterschaft grundsätzlich nur dann „offiziell machen" kann, wenn auch die übrigen Betroffenen dem zustimmen.
Gewiss mag es in der gesellschaftlichen Realität dieser typisierenden Betrachtungsweise nicht entsprechende Konstellationen geben. Der Revisionsrekurswerber verweist etwa auf den Fall, in dem eine Frau schwanger wird, noch vor der Geburt aber einen anderen Mann heiratet und so dem leiblichen Vater grundsätzlich die Möglichkeit entziehen könnte, seine Vaterschaft feststellen zu lassen bzw wirksam anzuerkennen. Der VfGH nennt in seiner bereits erwähnten Entscheidung den Fall, in dem zwischen dem rechtlichen Vater (Ehemann der Mutter) und dem Kind sowie der Mutter real keine Familiengemeinschaft besteht, sondern vielmehr eine solche zwischen dem Kind, der Mutter und dem biologischen Vater. Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr lebt das Kind in einer sozialen Gemeinschaft mit seiner Mutter und deren Ehemann, sieht diesen als ihren Vater an und hatte zwar regelmäßigen, jedoch im Vergleich zum tatsächlichen familiären Zusammenleben nur sporadischen Kontakt zum Antragsteller. Dass dieser Kontakt allenfalls dem eines nicht in Lebensgemeinschaft mit der Mutter lebenden Vaters in Ausübung seines Besuchsrechts entspricht, mag zwar zutreffen, ist aber nicht von ausschlaggebender Bedeutung, weil das Kind eben in eine soziale Familie eingebettet ist, in der der Ehemann der Mutter und „gesetzliche" Vater die Vaterrolle inne hat. Damit liegt durchaus jene vom Gesetzgeber zum Leitbild genommene „typische" Situation vor, in der die Anwendung der Absätze 1 und 2 des Art 8 EMRK - als Ergebnis einer unbedenklichen Interessenabwägung - dazu führt, dass dem biologischen Vater nicht das Recht einzuräumen ist, sich in eine funktionierende Familie in der Weise „hineinzudrängen", dass der soziale (und gesetzlich als solcher vermutete) Vater die (rechtliche) Vaterposition verliert, was vor allem für das Kind erhebliche Probleme mit sich brächte (ebenso etwa auch Paeffgen in SK StPO, Art 8 EMRK Rn 59, unter Hinweis auf die vergleichbare Vorschrift des § 1600 BGB, die den sozialen Frieden der gelebten Familie beschützen solle).
Da somit der vorliegende Sachverhalt keinen Anlass bietet, die Verfassungskonformität der einschlägigen Bestimmungen des AGBG, insbesondere des § 163b, in Zweifel zu ziehen, ist von einer Befassung des VfGH Abstand zu nehmen und die einfachgesetzliche Regelung anzuwenden.
Ein Kostenersatz findet nicht statt, weil gemäß § 83 Abs 4 AußStrG Kosten in Verfahren über die Abstammung minderjähriger Kinder nicht zu ersetzen sind.
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