3Ob118/07k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer sowie Dr. Jensik und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Ploderer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ing. Reinhold M*****, vertreten durch Dr. Hannes Füreder, Rechtsanwalt in Wien als Verfahrenshelfer, wegen Übergabe (§ 567 ZPO), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 6. Dezember 2006, GZ 39 R 291/06t-25, womit das Urteil des Bezirksgerichts Hietzing vom 28. März 2006, GZ 5 C 846/04s-12, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei hatte gegen den Beklagten in einem Schriftsatz einen Übergabeauftrag nach § 567 ZPO in Ansehung „eines Geschäftslokals top Nr. 3-5" beantragt. Gegen den Auftrag erhob der Beklagte rechtzeitig Einwendungen, womit er auch geltend machte, es handle sich um zwei Mietobjekte, weshalb es zweier Anträge bedurft hätte.

Das Erstgericht erklärte mit Urteil den Übergabeauftrag für das Geschäftslokal top 5 für rechtswirksam, hob ihn dagegen für das Geschäftslokal top 3+4 auf.

Das Berufungsgericht bestätigte den klagestattgebenden Teil dieses Urteils, ohne auf die in der Berufung des Beklagten nicht aufgeworfene Frage der Antragshäufung einzugehen.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist nicht zulässig.

Mag es auch zutreffen, dass eine ausdrückliche Entscheidung des Obersten Gerichtshofs dazu noch nicht erging, könnte dem Gericht zweiter Instanz ein Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Frage, ob mit einem Beschluss die Übergabe zweier Bestandobjekte aufgetragen werden könne, keinesfalls vorgeworfen werden. Wie dargelegt hatte der Beklagte in der Berufung diese Frage nämlich gar nicht geltend gemacht. Eine Nichtigkeit leitet der Beklagte (zu Recht) aus der Häufung selbst nicht ab. Einen Verfahrensmangel erster Instanz hätte er aber in der Berufung rügen müssen. Da er dies nicht tat, durfte das Berufungsgericht den allfälligen Mangel gar nicht wahrnehmen; die Geltendmachung als Revisionsgrund ist in einem solchen Fall nach stRsp ausgeschlossen (E. Kodek in Rechberger³, § 503 ZPO Rz 8 mwN). Demnach ist in diesem Zusammenhang auch eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO, wobei der Beklagte für seinen Standpunkt allein die Verwendung der Einzahl im Zusammenhang mit dem zu übergebenden Objekt in § 567 Abs 1 ZPO ins Treffen führt, nicht zu beantworten. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).