12Os32/07h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Mai 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Andreas B***** und weitere Angeklagte wegen Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Andreas B***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 14. Dezember 2006, GZ 31 Hv 196/06s-44, sowie über dessen Beschwerde gegen den unter einem gemäß § 494a StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der im Schuldspruch I angeführten Straftaten des Angeklagten Andreas B***** unter § 28 Abs 3 erster und zweiter Fall SMG, der im Schuldspruch I angeführten Straftaten des Angeklagten Hong Franz P***** unter § 28 Abs 3 erster Fall SMG und der im Schuldspruch II 2 angeführten Straftat des Angeklagten Torsten K***** unter § 28 Abs 3 erster und zweiter Fall SMG, demgemäß im Umfang der Strafaussprüche einschließlich der Vorhaftanrechnungen (allerdings nicht die Entscheidung nach § 34 SMG iVm § 26 StGB) sowie der Andreas B***** betreffende Beschluss nach § 494a StPO aufgehoben und es wird die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung und der damit implizierten Beschwerde wird Andreas B***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen. Dem Angeklagten Andreas B***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch Mitangeklagte betreffende, in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche enthält, wurde Andreas B***** (richtig [vgl RIS-Justiz RS0116676]: der teils vollendeten, teils versuchten Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB (I), Hong Franz P***** (richtig:) der teils vollendeten, teils versuchten Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB sowie Torsten K***** der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II 1) und der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall SMG, § 12 dritter Fall StGB sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 vierter und fünfter Fall SMG, § 12 dritter Fall StGB (II 2) schuldig erkannt.

Danach haben

I Andreas B***** zusammen mit Hong Franz P***** im gemeinsamen Zusammenwirken gewerbsmäßig und Andreas B***** überdies als Mitglied einer kriminellen Vereinigung den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachte, ausgeführt, eingeführt und in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, und zwar

1) am 17. und 18. August 2006 dadurch, dass sie 20.200 g brutto Cannabisharz aus den Niederlanden über Deutschland nach Österreich brachten und in Salzburg an einen verdeckten Ermittler verkaufen wollten;

2) zwischen 9. und 11. August 2006 dadurch, dass sie 8.750 g brutto Cannabisharz aus den Niederlanden aus-, über Deutschland durch- und nach Österreich einführten und an unbekannte Abnehmer übergaben;

II. Torsten K***** in Salzburg und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift

1) von Anfang 2004 bis 10. November 2006 Cannabis-Produkte in unbekannter Menge erworben und zum Eigenkonsum besessen;

2) zwischen 9. und 11. August 2006 gewerbsmäßig „und im gemeinsamen Zusammenwirken mit Andreas B***** und Hong Franz P***** (als Mitglied einer kriminellen Vereinigung)" durch Anwerbung Hong Franz P*****s als Transporteur dazu beigetragen, 8.750 g Cannabisharz (brutto) von Holland aus- und über Deutschland nach Österreich einzuführen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten Andreas B*****, der Berechtigung zukommt.

Zur Gewerbsmäßigkeit nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG führte das Schöffengericht aus, dass Andreas B***** und Hong Franz P***** mit dem „Vorsatz" handelten, „sich durch den dadurch erzielten Gewinn eine fortlaufende Einnahmequelle zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts zu verschaffen" (US 12). Weiters hatte der Erstangeklagte nach den Urteilsannahmen vor, durch die Durchführung und vor allem Organisation von Suchtgiftimporten aus Holland, wohin er gute Kontakte hatte, die wirtschaftliche Situation fortlaufend zu verbessern.

Hinsichtlich der Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG stellte das Erstgericht fest, dass der Erstangeklagte als Mitglied einer kriminellen Organisation bzw Vereinigung handelte (US 13 f). Ergänzend dazu finden sich Konstatierungen, dass Andreas B***** die beiden angelasteten Schmuggelfahrten zusammen mit Hong Franz P***** durchführte, wobei Thorsten K***** (nur) zu der im Schuldspruch I 2 genannten Tat einen Beitrag leistete. Den Schmuggel organisierte der über „erforderliche geschäftliche Beziehungen" verfügende Rechtsmittelwerber nach entsprechender Anregung durch einen Abnehmer namens „Schabi" (US 7 und 12). In Holland arbeitete der Nichtigkeitswerber mit - unbekannten - Kontaktleuten zusammen, die anlässlich beider Schmuggelfahrten das Suchtgift im Transportfahrzeug versteckt einbauten (US 9 ff). Als Käufer des im Schuldspruch I 1 genannten Suchtgiftes trat eine Person auf, die als verdeckter Ermittler des Bundeskriminalamtes tätig war (US 11). Der Beschwerdeführer kritisiert nun in seiner Mängel- und Rechtsrüge (Z 5 und 9 lit a; inhaltlich Z 10) zumindest vom Ansatz her zu Recht, dass diese Urteilsannahmen kein ausreichendes Substrat für die Subsumtion der Straftaten auch unter § 28 Abs 3 erster und zweiter Fall SMG bieten. Zur Gewerbsmäßigkeit mangelt es an einer Konstatierung der nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG iVm § 70 StGB vorausgesetzten Absicht (§ 5 Abs 2 StGB); der im angefochtenen Urteil festgehaltene und nicht weiter präzisierte „Vorsatz" vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Zur kriminellen Verbindung iSd § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG iVm § 278 Abs 2 StGB fehlen wiederum Feststellungen, dass sich mehr als zwei Personen über längere Zeit hindurch zur Erreichung (zumindest) eines gemeinsamen verbrecherischen Zieles (ernst gemeint und damit vorsätzlich handelnd) zusammengeschlossen haben (vgl dazu grundlegend Plöchl in WK2 § 278 Rz 5 ff).

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde war aber auch der sich zum Nachteil des Zweitangeklagten Hong Franz P***** sowie des Drittangeklagten Thorsten K***** auswirkende Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO von Amts wegen (§ 290 Abs 1 StPO) wahrzunehmen: