Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Veith, Dr. Grohmann und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmuth Z*****, vertreten durch Herbst Vavrovsky Kinsky Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei Österreichischer Rundfunk, 1136 Wien, Würzburggasse 30, vertreten durch Dr. Bernhard Krause, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 100.000,00 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 16. August 2006, GZ 5 R 113/06h 13, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 27. April 2006, GZ 21 Cg 125/05a 9, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.927,62 (darin EUR 321,27 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte veranstaltete gemeinsam mit der Österreichischen Nationalbank das "Ö3 Mehrscheinchenspiel". An 15 Tagen konnten zehnmal EUR 1.000, , zuletzt einmal EUR 100.000,- gewonnen werden. Die im Internet einsehbaren Spielregeln (auf welche in den Radiosendungen hingewiesen wurde) lauteten auszugsweise wie folgt:
„9) Der '100.000 EURO Schein': Am 14. Februar 2005 wird im Hitradio Ö3 die Seriennummer einer EURO Banknote bekannt gegeben, die unter notarieller Aufsicht in Umlauf gebracht wurde.
10) Bis zum 21. Februar 2005, 9.00 Uhr, hat der rechtmäßige Besitzer dieser EURO Banknote Zeit, diese an Hitradio Ö3 zu faxen. ...
11) Gibt es keinen Gewinner, dann geht die Gewinnsumme von EUR 100.000,- an die Stiftung 'Nachbar in Not - Hilfe für die Opfer der Flutkatastrophe' ...
12) Jeder Gewinner muss seinen EURO Schein mit der richtigen Seriennummer 6 Wochen ab dem Spieltag aufbewahren und auf Verlangen von Ö3 und/oder der Österreichischen Nationalbank zur Überprüfung vorlegen. Auch wiederholte Überprüfungen sind möglich.
...
14) Aus journalistischen/redaktionellen Gründen kann es zu Änderungen der Spielregeln, Verschiebungen oder Absagen kommen. Derartige Änderungen erfahren Sie im Hitradio Ö3 oder online auf oe3.orf.at.
15) Über dieses Gewinnspiel kann kein Schriftverkehr geführt werden. Der Rechtsweg ist ausgeschlossen."
Am 14. 2. 2005 wurde im Hitradio Ö3 die Seriennummer eines bestimmten 5 EURO Scheines, der am Vortag von einem Notar in Anwesenheit von Mitarbeitern des Beklagten in Mittersill durch Bezahlen einer Konsumation in einem Lokal in Verkehr gebracht worden war, als Seriennummer des „100.000 EURO Scheines" bekannt gegeben. Der Kläger erhielt diese Banknote am 15. 2. 2005 beim Bezahlen in einem Café in Mittersill als Retourgeld. Er stellte in weiterer Folge fest, dass dieser Geldschein die in Ö3 bekannt gegebene Seriennummer aufwies und übermittelte noch am selben Tag an die in den Spielbedingungen genannte Nummer ein Fax mit dem 5 EURO Schein darauf. Daraufhin kontaktierten Mitarbeiter des Beklagten den Kläger und vereinbarten mit ihm für den 18. 2. 2005 eine Livesendung aus dessen Haus. Am 17. 2. 2005 trafen ein Moderator und ein Tontechniker des Beklagten beim Kläger ein, um die geplante Livesendung vorzubereiten. Die beiden sahen sich die Originalbanknote an, überprüften die Seriennummer und bestätigten dem Kläger im Gespräch, dass es der richtige, echte Geldschein sei. Der Kläger legte den Geldschein unter den Kopfpolster seines Sohnes, damit dieser ihn finden sollte, und ließ danach die beiden Mitarbeiter des Beklagten in seinem Haus für etwa 2 Stunden allein. Am nächsten Tag, dem 18. 2. 2005, konnte der Kläger den Geldschein nicht mehr finden. Der Beklagte räumte dem Kläger daraufhin eine Frist bis zum 21. 2. 2005 zur Vorlage des „100.000 EURO Scheines" ein. Als der Kläger den Geldschein bis dahin nicht vorweisen konnte, wurde die Gewinnsumme der Aktion „Nachbar in Not" zur Verfügung gestellt. Am 28. 2. 2005 fand der Kläger den „100.000 EURO Schein" auf seinem Kühlschrank und verständigte davon den Beklagten mit Schreiben des Klagevertreters vom 4. 3. 2005; der Beklagte lehnte die Ansprüche des Klägers ab.
Der Kläger begehrt vom Beklagten die Bezahlung von EUR 100.000,- sA. Die Bekanntmachung im Hitradio Ö3 sei eine Auslobung, der Kläger habe die Auslobungsbedingungen vollständig erfüllt, sein Anspruch auf Auszahlung der vom Beklagten zugesagten EUR 100.000,- sei trotz des Ausschlusses des Rechtsweges in den Spielbedingungen einklagbar.
Der Beklagte wendete im Wesentlichen ein, bei dem „Mehrscheinchenspiel" habe es sich um einen Glücksvertrag gehandelt, der Gewinn sei daher nicht einklagbar.
Das Erstgericht gab der Klage Folge. Es handle sich um eine Auslobung und keinen Glücksvertrag, weil das Auffinden des „100.000 EURO Scheins" nicht allein vom Zufall abhängig gewesen und es auch wegen anderer Zwecke als eines bloßen Spiels veranstaltet worden sei. Der Ausschluss des Rechtsweges sei zwar bei Preisausschreiben im engeren Sinn im Rahmen der guten Sitten zulässig, aber auch dort derart zu interpretieren, dass die Einhaltung des Versprechens kontrollierbar und der etwa entstandene Anspruch einklagbar sei. Der Kläger habe die Auslobungsbedingungen erfüllt, weil der Gewinn nur vom rechtzeitigen Fax des gesuchten 5 EURO Scheines an Hitradio Ö3 abhängig gemacht worden sei. Punkt 12) der Spielregeln normiere bloß eine Obliegenheit des Gewinners, den Gewinnschein aufzubewahren und eine Überprüfung der Echtheit des gewinnenden Geldscheines zuzulassen; eine solche Überprüfung sei dem Beklagten im Übrigen innerhalb der 6 Wochen Frist, nach dem Auffinden des Geldscheines, ohne weiteres möglich gewesen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Fraglich könne nur sein, ob dann, wenn der Inhalt einer Auslobung ein Spiel sei, also ein Glücksgeschäft, § 1271 letzter Satz ABGB (wonach der Wettpreis gerichtlich nicht gefordert werden kann) zur Anwendung komme. Das Berufungsgericht verneinte diese Frage und teilte auch die Ansicht des Erstgerichtes, dass die knappe Formulierung am Ende der Spielbedingungen, der Rechtsweg sei ausgeschlossen, nicht dazu führe, dass ein nach Durchführung des „Spiels" tatsächlich entstandener Anspruch nicht einklagbar sei. Der Kläger habe die Spielbedingungen erfüllt und somit die in der Auslobung geforderte Leistung erbracht. Die Passivlegitimation des Beklagten sei gegeben, weil gemäß § 860 ABGB der Auslobende die Belohnung schulde und nicht der Dritte, dem der Auslobende auf Grund seiner von ihm selbst aufgestellten Auslobungsbedingungen die Belohnung - vorzeitig - ausbezahlt habe.
Zur Frage, ob § 1271 letzter Satz ABGB für die Einforderung der Belohnung aus einer Auslobung, deren Inhalt ein Spiel gewesen sei, zur Anwendung komme, liege noch keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vor, weshalb die ordentliche Revision zulässig sei.
Der Beklagte beantragt in seiner Revision die Abweisung des Klagebegehrens, in eventu die Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile.
Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung die Zurück- bzw. Abweisung der Revision.
Die Revision ist zulässig, weil zur Frage der Abgrenzung zwischen Auslobung und Glücksspiel bei derartigen „Spielen" noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes besteht; die Revision ist allerdings in der Sache nicht berechtigt.
Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
In seiner Rechtsrüge macht der Beklagte geltend, dass ein Glücksvertrag vorgelegen habe, wofür insbesondere die konkludente Annahme des Angebots durch den Kläger, die Bezeichnung als „Spiel", der Ausschluss des Schriftverkehrs und des Rechtsweges, die Abhängigkeit des Auffindens eines bestimmten Euro Scheines vom Zufall (und nicht von Fleiß, Geschick oder Körperkraft), und der Unterhaltungszweck sprechen würden. Im Übrigen seien die Gewinnspielbedingungen derart zu interpretieren, dass eine Auszahlungsverpflichtung an einen 5 EURO Schein Besitzer nur dann entstehen könne, wenn dieser den Schein auch zu (wiederholten) Überprüfungen während der Gewinnspieldauer vorlege. Der Kläger habe nicht sämtliche Bedingungen erfüllt und damit, selbst ausgehend von einer Auslobung, keinen Anspruch auf Erhalt des Gewinnes. Da die Auszahlung bedingungsgemäß an die Stiftung „Nachbar in Not" vor Klagseinbringung erfolgt sei, sei selbst ein allfälliger Anspruch auf Herausgabe des Gewinnes nicht (mehr) an den Beklagten, der ohnehin die mangelnde Passivlegitimation eingewendet habe, sondern allenfalls an die Stiftung „Nachbar in Not" zu richten.
Der Senat hat dazu erwogen:
Gemäß § 860 ABGB wird die nicht an bestimmte Personen gerichtete Zusage einer Belohnung für eine Leistung oder einen Erfolg (Auslobung) durch die öffentliche Bekanntmachung verbindlich.
Die Abgrenzung zwischen Auslobung und Glücksspiel bzw Wette ist wegen der Klagbarkeit wesentlich, zumal gemäß § 1271 letzter Satz ABGB der Preis aus einem Glücksvertrag gerichtlich nicht gefordert werden kann.
In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes wurde etwa die öffentlich kundgemachte, nicht an bestimmte Personen gerichtete Zusage einer Reihe von Belohnungen (Preisen) für die Erbringung bestimmter Leistungen (Beantwortung von Fragen), ohne dass ein Preisrichterkollegium entscheiden soll, welche Leistung die wertvollste ist, auch dann als Auslobung qualifiziert, wenn die Auswahl der Preisempfänger durch das Los erfolgte (RZ 1960, P1).
SZ 27/320 trifft die Unterscheidung zwischen Preisausschreiben und reiner Auslobung danach, dass beim Preisausschreiben nicht bereits die Leistung, sondern erst die Entscheidung des Preisrichters den Anspruch auf den Preis begründe, während sich bei der reinen Auslobung der Auslobende die Entscheidung darüber, ob die in der Bekanntmachung verlangte Leistung wirklich vollbracht worden sei, keinesfalls wirksam selbst vorbehalten könne, da er durch einen derartigen Vorbehalt jede Gebundenheit auf seiner Seite ausschließen würde.
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Setzt der Zusichernde die allgemeine Möglichkeit des Erfolges voraus und wünscht er diese wie auch die besondere Möglichkeit, so ist (klagbare) Lohnzusicherung gegeben. Wünscht der Zusichernde die allgemeine Unmöglichkeit des Erfolges, für den Fall der allgemeinen Möglichkeit aber auch dessen besondere Möglichkeit, so liegt (ebenfalls klagbare) negative Zusicherung vor, wobei diesem Vertrag jedes aleatorische Moment fehlt (SZ 47/42; Nachweis einer Bezugsmöglichkeit).
Laut SZ 11/195 (Preiskegelschießen) wird ein Vertrag, der die Vollbringung einer körperlichen Leistung zum Gegenstand hat, die nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, sondern von der Körperkraft und Geschicklichkeit des Leistenden, nicht als Glücksvertrag angesehen, mag die in Betracht kommende Leistung wirtschaftlichen Wert haben oder nicht.
Laut Apathy/Riedler in Schwimann , ABGB 3 § 860, Rz 2, ist, soweit ein Glücksspiel vorliegt, die Auslobung unklagbar. Es handle sich jedoch um kein Glücksspiel, wenn die Erbringung der Leistung oder der Erfolg nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, oder wenn von vornherein feststeht, dass die Leistung erbracht werden könne. Auch sei § 1271 nicht anzuwenden, wenn der Auslobende nicht selbst mitspiele (vgl Karner in KBB §§ 1267 1274 ABGB Rz 5; vgl auch Bollenberger in KBB § 860 ABGB Rz 2).
Nach Rummel in Rummel , ABGB I 3 , § 860 Rz 8, sei eine überzeugende Abgrenzung bisher kaum gelungen; am ehesten sei mit Staudinger/Engel Rz 5 zu § 762 BGB darauf abzustellen, ob der Versprechende ernsthaft zu einer bestimmten Tätigkeit anspornen will, mag er auch kein Interesse am Erfolg haben (dann Auslobung), oder ob er nur die Richtigkeit seiner Behauptung betonen will (dann Wette).
Ulmer in MünchKomm BGB, Band 54, § 762, Rz 9, argumentiert, dass u.a. die Auslobung schon deshalb kein Spiel- oder Wettvertrag sei, weil nur eine Vertragspartei ein noch ungewisses Risiko übernimmt.
Seibert in BGB RGRK II/412 § 762 Rz 5 führt aus, dass der spekulative oder gewagte Charakter eines Rechtsgeschäfts dieses noch nicht zum Spiel oder zur Wette mache. Maßgeblich sei, ob die Vertragschließenden, über den spekulativen Charakter ihrer Vereinbarung hinaus, mit dieser noch eigene wirtschaftliche oder sonstige Zwecke verfolgten. Der Auslobende wolle zu einer bestimmten Tätigkeit veranlassen. § 762 BGB (sinngemäß § 1271 ABGB entsprechend) gelte hier nicht.
Grassl Palten in FS Bydlinski (2002), 153 f, grenzt den Geltungsbereich des § 1271 ABGB - überzeugend - nach seinem telos ab. Wer demnach „vernünftige" wirtschaftliche Absichten verfolge, handle mutmaßlich nüchternen Sinns und gehe daher kein größeres Risiko ein als bei Abschluss anderer Verträge - § 1271 passe hier nicht. Das Risiko des potentiell Gefährdeten, der durch obrigkeitliche Fürsorge bereits im Vorfeld daran gehindert werde, sich die Finger zu verbrennen, halte sich ebenfalls in überschaubaren Grenzen auch da sei § 1271 entbehrlich (162). § 1271 ABGB ziele auf jene Gattung von Glücksverträgen, bei denen der Spieltrieb den gesunden Menschenverstand verneble (168).
Auf den konkreten Fall bezogen ergibt sich Folgendes:
Das Identifizieren und Faxen des Geldscheins mit der gesuchten Seriennummer war in hohem Maße möglich und auch gewollt. Von einem Überwiegen des aleatorischen Moments kann daher nicht gesprochen werden. Der Auslobende (Beklagte) wollte zu einer bestimmten Tätigkeit veranlassen.
Der Kläger hat die vom Beklagten ausgegebenen „Spielregeln" erfüllt. Dass er zu jedem Zeitpunkt innerhalb der gesetzten 6 Wochen Frist in der Lage sein musste, seinen EURO Schein mit der richtigen Seriennummer zwecks Überprüfung vorzulegen, kann bei redlicher Auslegung der Auslobungserklärung nicht angenommen werden.
Der Kläger hat daher aufgrund der Erbringung der vom Auslobenden geforderten Leistung den Anspruch auf Auszahlung der „Belohnung" erworben.
Der häufig in der Auslobung vorgesehene Ausschluss des Rechtswegs ist bei Preisausschreiben ieS im Rahmen der guten Sitten zulässig, aber dahin zu interpretieren, dass die Einhaltung des Versprechens kontrollierbar und der etwa entstandene Anspruch einklagbar ist. Echte Auslobung ist voll judiziabel ( Rummel aaO, Rz 10; vgl SZ 27/320).
Der in den „Spielregeln" des Beklagten vorgenommene Ausschluss des Rechtswegs ist daher für den klagsgegenständlichen Anspruch unbeachtlich.
Zur Frage der Passivlegitimation hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die vorzeitige Auszahlung der Belohnung an einen Dritten keine Übertragung der Verpflichtung bewirkte.
Zusammengefasst kann daher festgehalten werden, dass die - nicht ausschließlich vom Zufall abhängige - Erbringung der in der Auslobung geforderten Leistung durch den Kläger unter Einhaltung der in den „Spielregeln" aufgestellten Bedingungen (Faxsendung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt sowie Ermöglichung der Kontrolle innerhalb einer gesetzten Frist) den Anspruch auf Auszahlung der Belohnung im Sinne des § 860 ABGB gewährt. Der bloße Umstand, dass es vom Zufall abhängt, wer die gesuchte Banknote erlangt, macht die Auslobung noch nicht zu einem Glücksvertrag mit der Rechtsfolge der Unklagbarkeit (§ 1271 ABGB).
Die Vorinstanzen haben daher zu Recht den klägerischen Anspruch bejaht.
Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
RIS