Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** H*****, vertreten durch Dr. Franz Thienen-Adlerflycht, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Stefan Lausegger, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Klägers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 10. Jänner 2007, GZ 6 R 212/06b-13, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Der angefochtene Beschluss wurde dem Klagsvertreter am 22. Jänner 2007 zugestellt. Die vierzehntägige Frist für den Revisionsrekurs endete daher mit Ablauf des 5. Februar 2007. Der Klagsvertreter gab den Revisionsrekurs allerdings erst am 6. Februar zur Post, und auch die Übermittlung im Weg der Fernkopie (Telefax) erfolgte erst an diesem Tag. Damit ist das Rechtsmittel verspätet.
An diesem Ergebnis vermag auch die vom Erstgericht bewilligte Wiedereinsetzung nichts zu ändern: Nach § 58 Abs 2 EO findet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen des Versäumens einer Frist im Exekutionsverfahren - und damit gemäß § 402 Abs 4 EO auch im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung - nicht statt. Der entgegen dieser Bestimmung vom Erstgericht gefasste Beschluss auf Bewilligung der Wiedereinsetzung ist somit gesetzwidrig. Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0002135 und RS0002122; zuletzt etwa 4 Ob 93/05p) und überwiegender Lehre (Heller/Berger/Stix 636 f; Kodek in Angst, EO § 402 Rz 19; Rassi in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 58 Rz 11; aA Neumann, ZPO4 I 730; Jakusch in Angst, EO § 58 Rz
3) ist eine entgegen § 58 Abs 2 EO bewilligte Wiedereinsetzung unwirksam und für den Obersten Gerichtshof unbeachtlich. Die - soweit überblickbar - einzige gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (1 Ob 242/53) wird in nunmehr einhelliger Rechtsprechung aus der Erwägung abgelehnt, dass ein dem Gesetz fremder Beschluss keine rechtlichen Wirkungen haben könne (RIS-Justiz RS0002135 T4).
Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auffassung abzugehen. Eine versäumte Rechtsmittelfrist kann durch einen im Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsbehelf nicht restituiert werden. Die Auffassung von Jakusch (aaO), den gesetzwidrigen Bewilligungsbeschluss als wirksam, aber - entgegen der Rechtsmittelbeschränkung des § 153 ZPO - im Rechtsmittelweg bekämpfbar zu beurteilen, findet im Gesetz keine Stütze. Soweit die Rechtsprechung dem Prozessgegner - trotz der Unbeachtlichkeit einer unzulässigen Wiedereinsetzung - zubilligt, umgehend klären zu lassen, ob die „Wiedereinsetzung" rechtens ist oder nicht, bezieht sich dieses Rekursrecht nur auf die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags, nicht dagegen auf seine materielle Berechtigung (4 Ob 27/97t).
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher ohne inhaltliche Überprüfung auf das Vorliegen von erheblichen Rechtsfragen zurückzuweisen.
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