7Ob18/06g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Edmund Pointinger, Rechtsanwalt in Bad Hall, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. Christian R*****, Rechtsanwalt, *****, 4840 Vöcklabruck, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der A***** GmbH, ***** und 2. Dr. Christian R***** persönlich, jeweils vertreten durch Dr. Andreas Haberl, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen EUR 10.203,91 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 7. November 2005, GZ 1 R 63/05y-17, womit infolge Berufungen beider Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 7. Dezember 2004, GZ 1 Cg 65/04k-9, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 755,57 (darin enthalten EUR 125,93) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 31. 3. 1999, GZ 20 S 167/99f-3, wurde auf Antrag der Gemeinschuldnerin A***** GmbH der Konkurs über ihr Vermögen eröffnet und der persönlich als Zweitbeklagter in Anspruch genommene Rechtsanwalt zum Masseverwalter bestellt. Er führte - mit Einschränkungen - vorerst das Unternehmen fort, wofür er sich der Klägerin als Unternehmesberaterin bediente. Die H***** GmbH betreibt ein Personalbereitstellungsunternehmen, das der späteren Gemeinschuldnerin bis einschließlich 1. 4. 1999 Personal zur Verfügung stellte. Als diese auch nach Konkurseröffnung im Rahmen der Betriebsfortführung weiteres Personal benötigte, war die H***** GmbH zur weiteren Personalbereitstellung nur unter der Bedingung bereit, dass ihr für die Bezahlung ihrer Forderungen eine Garantie beigestellt werde. Daraufhin ging der bei der H***** GmbH am 16. 4. 1999 ein mit Briefkopf des Zweitbeklagten und der Gemeinschuldnerin versehenes Schreiben vom 15. 4. 1999 mit folgendem Inhalt zu:

„Konkurs- und Sanierung der Firma A***** GmbH

Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir freuen uns, Ihnen heute mitteilen zu können, dass die Fortführung

des Traditionshauses A***** gesichert ist.

Der Betrieb wird durch den Masseverwalter, Hrn. Dr. Christian R***** mit der Unterstützung durch ein auf Betriebssanierungen spezialisiertes Beratungsunternehmen weitergeführt. Ihr Ansprechpartner als Sanierungsmanager ist Hr. Ing. G*****, Geschäftsführer der Beratungsfirma Ö***** (*****) [= die Klägerin]. Wir freuen uns auf eine konstruktive, erfolgreiche Zusammenarbeit mit Ihrem Hause und können Ihnen eine fristgerechte Bezahlung Ihrer Lieferungen garantieren. Auf Wunsch erhalten Sie gerne von unserer Bank eine Zahlungsgarantie für Ihre Lieferung. In diesem Sinne ersuchen wir Sie auch um Lieferung zu unveränderten Konditionen."

Versehen war dieses Schreiben mit einer Stampiglie des Masseverwalters („Rechtsanwalt Dr. Christian R***** als Masseverwalter") und einer Stampiglie der Klägerin, wobei auf ersterer auch die Unterschrift des Masseverwalters und auf der Stampiglie der Klägerin die Unterschrift von Mag. Josef B***** aufschien („iA Josef B*****").

Aufgrund dieses Schreibens stellte die H***** GmbH der Gemeinschuldnerin weiterhin Personen für Dienstleistungen zur Verfügung. Es wurden zunächst bis Mitte Dezember 1999 die von der H***** GmbH gelegten Rechnungen pünktlich bezahlt. Die letzten sieben Rechnungen vom 15. 12. 1999 im Gesamtbetrag von S 88.512 blieben zunächst unberichtigt.

Mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 18. 2. 2000 wurde auf Antrag des Masseverwalters die Schließung des Unternehmens der Gemeinschuldnerin bewilligt. Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Unzulänglichkeit der Konkursmasse wurde die offene Masseforderung der H***** GmbH lediglich mit einer Quote von 30,013 % also mit einem Betrag von S 26.565,90 befriedigt. Offen blieben somit S 61.946,10 (= EUR 4.507,80).

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Steyr vom 3. 4. 2003, GZ 21 C 23/03i-19, wurde die Klägerin (als dortige Beklagte) schuldig erkannt, der H***** GmbH den Differenzbetrag, nämlich EUR 4.501,70 samt 7 % Stufenzinsen seit 29. 12. 1999 sowie die mit EUR 1.907,83 (darin EUR 274,39 USt) bestimmten Verfahrenskosten zu bezahlen. Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge und verpflichtete sie, der H***** GmbH die mit EUR 641,26 (darin EUR 106,88 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. In diesem Verfahren, an dem sich auch der Masseverwalter als Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin (der dortigen Beklagten) beteiligte, gingen beide Instanzen von einer wirksamen Garantieerklärung der Klägerin zugunsten der H***** GmbH aus. Die Klägerin bezahlte an die H***** GmbH EUR 4.501,70 samt Zinsen von EUR 1.306,86 und Prozesskosten von netto EUR 1.633,44 und netto EUR 534,38. Auch die Kosten der eigenen Rechtsvertretung von netto EUR 2.227,52 wurden von ihr beglichen.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin, den Masseverwalter einerseits in dieser Eigenschaft und andererseits persönlich zur ungeteilten Hand zum Rückersatz dieser Beträge, nämlich zur Zahlung von zuletzt EUR 10.203,91 (richtig: 10.203,90) zu verpflichten. Sie habe die Zahlungen aufgrund des verlorenen Vorprozesses gegen die H***** GmbH leisten müssen, weil sie gemeinsam mit dem Erstbeklagten die (bereits zitierte) Haftungserklärung vom 15. 4. 1999 unterfertigt habe. Die Beklagten seien ihr aus schadenersatzrechtlichen Gründen und wegen der durch dieses Schreiben begründeten Solidarhaftung zum Ersatz verpflichtet. Der Zweitbeklagte habe pflichtwidrig gehandelt, weil er nach der Konkurseröffnung seine Stampiglie samt blanko unterschriebenem Geschäftspapier mit seinem Briefkopf und jenem der Gemeinschuldnerin ihrem damaligen Geschäftsführer A***** jun. überlassen habe. Der Zweitbeklagte hafte als Rechtsanwalt für dieses sorglose „Umgehen"; die Klägerin habe die Haftungserklärung nämlich nur deshalb mitunterfertigt, weil sich Stempel und Unterschrift „der Beklagten" darauf befunden hätten und dabei der Anschein einer Überprüfung erweckt worden sei.

Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe den damals vor Ort eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin Mag. B***** gebeten, das Schreiben vom 15. 4. 1999 zu unterfertigen. Dieser habe daraufhin beim Geschäftsführer der Klägerin Rückfrage gehalten, worauf ihm im Hinblick auf die bereits vorliegende Unterschrift des Zweitbeklagten die Zustimmung zur Unterfertigung erteilt worden sei. Durch die Überlassung von Stampiglie und Briefpapier an juristisch nicht ausgebildete Personen (A***** jun.) sei von „den Beklagten" eine Basis dafür geschaffen worden, dass nach außen hin der Anschein einer rechtlichen Überprüfung der Willenserklärung erweckt worden sei. Ohne „deren Unterschriften" hätte die Klägerin das Schreiben niemals unterfertigt. Dies sei den Beklagten unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten insbesondere auch infolge der aufgrund des geschaffenen Naheverhältnisses gegebenen Schutzverpflichtungen zuzurechnen. Bei der Haftung der Streitteile aus dem Schreiben vom 15. 4. 1999 handle es sich um eine Solidarhaftung der dort die Zahlung garantierenden Personen. Damit bestehe eine Rückgriffsanspruch gegenüber den Beklagten analog den §§ 1357 ff

ABGB.

Die Ersatzforderung sei nicht verjährt, weil der Schaden erst mit dem der Klägerin am 13. 10. 2003 zugestellten Berufungsurteil (im Verfahren 21 C 23/03i des Bezirksgerichtes Steyr) feststehe. Da die Verpflichtung aus der Garantiezusage im Schreiben vom 15. 4. 1999 eine Gesamtschuld der Streitteile gemäß § 888 ff ABGB, insbesondere § 891 ABGB, darstelle, werde nach Zahlung Ersatz gemäß § 896 ABGB von den Beklagten als Mitschuldner begehrt. Zum gänzlichen Regress seien die Beklagten verpflichtet, weil sie zur Klägerin in einem besonderen Verhältnis gemäß § 896 ABGB aufgrund des Werkvertrages im Konkurs gestanden seien.

Hilfsweise werde das Klagebegehren auf jedweden Rechtsgrund gestützt, insbesondere auf Bürgschaft, Zahlungsgarantie bzw Schuldbeitritt; es werde Regress nach § 1359 ABGB genommen. Die Beklagten hafteten auch als Sachverständige für die nachteiligen Folgen der von der Klägerin mitunterfertigten Garantiezusage, wobei der Zweitbeklagte sogar noch im Verfahren vor dem Bezirksgericht Steyr „dessen" Rechtswirkungen bestritten habe. Bei fristgerechter Auftragsstornierung - was dem Erstbeklagten schuldhaft vorzuwerfen sei - wäre die Garantiezusage nicht schlagend geworden.

Die Beklagten beantragten kostenpflichtige Klageabweisung. Ein allfälliger Anspruch gegen den Erstbeklagten sei bereits verjährt. Der Text des Schreibens vom 15. 4. 1999 stamme auch von der Klägerin. Das Schreiben lasse nach der Gestaltung des letzten Abschnittes erkennen, dass es - wenn überhaupt - nur vom Erstbeklagten (in seiner Eigenschaft als Masseverwalter) und nicht vom (Zweit )Beklagten persönlich stamme. Er habe diesen Text damals nicht gekannt. Blankounterschriften und Stempel des Masseverwalters seien nicht dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin (A***** jun.), sondern dem Geschäftsführer der nunmehrigen Klägerin (Ing. G*****), die diese „Geschäftsutensilien" in Ausübung ihrer Tätigkeit als dem Masseverwalter beigestellte Unternehmensberaterin und -saniererin verwendet habe, überlassen worden. Nur so sei es der Klägerin, die der Masseverwalter in weitere Folge mit der Geschäftsführung der insolventen, aber weitergeführten Gemeinschuldnerin beauftragt habe, möglich gewesen Leistungen von Dritten - so auch der H***** GmbH - in Anspruch zu nehmen und Zahlungsgarantien abzugeben. Dass der Erstbeklagte neben der Klägerin die Garantie für die Bezahlung dieser Masseforderung übernommen habe, sei auf die von der Klägerin selbst erstellte positive Fortführungsprognose zurückzuführen, deren Unrichtigkeit sich im Nachhinein herausgestellt habe. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass Briefkopf, Stampiglie und Blankounterschriften des Masseverwalters im Unternehmen der Gemeinschuldnerin existiert hätten und auch der Klägerin zur Verfügung gestanden seien. Daher fehle dem Vorwurf, gegenüber der Klägerin sei der Anschein einer rechtlichen Überprüfung erweckt worden, die Grundlage, und es könne auch kein Vertrauensschutz bestehen. Da im Schreiben vom 15. 4. 1999 als Ansprechpartner und Sanierungsmanager Ing. G*****, der Geschäftsführer der Klägerin, angeführt sei, habe die H***** GmbH die Klägerin zu Recht in Anspruch genommen. Mit der Zahlung der Verpflichtungen im Verfahren vor dem Bezirksgericht Steyr habe die Klägerin materiell eine eigene Schuld aus der übernommenen Zahlungsgarantie erfüllt. Schon deshalb sei sie nicht regressberechtigt. Ein ersatzfähiger Schaden liege nicht vor, weil der Zahlung der Klägerin aufgrund ihrer rechtskräftigen Verurteilung eine entsprechende Befreiung von einer sie sonst treffenden Verbindlichkeit gegenüberstehe und ein effektiver Vermögensnachteil dadurch nicht eingetreten sei. Eine interne Regressvereinbarung habe die Klägerin nicht einmal behauptet. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren gegen den Erstbeklagten mit EUR 7.976,48 sA und gegen den Zweitbeklagten mit EUR 3.988,24 sA statt und wies die Mehrbegehren ab. Es traf noch folgende Feststellungen:

Im Rahmen des Fortbetriebes der Gemeinschuldnerin stellte der Masseverwalter zunächst seinen in die EDV der Gemeinschuldnerin eingescannten Briefkopf samt eingescannter Unterschrift sowie seine Stampiglie zur Verfügung, um die Abwicklung der Unternehmensfortführung zu ermöglichen. Zugriff darauf hatten jedenfalls die Klägerin und der damalige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin A***** jun.

Am 15. 4. 1999 ersuchte ein Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin (A***** jun oder Frau R*****) den vor Ort tätigen Kontroller der Klägerin, Mag. Josef B*****, um Unterfertigung des an die H***** GmbH gerichteten Schreibens. Ing. G***** wisse Bescheid und sei damit einverstanden. Kurz darauf rief Ing. G***** bei Mag. B***** an und wies ihn an, das Schreiben mit dem Beisatz „im Auftrag" zu unterfertigen. Dies tat Mag. B***** auch.

Das Erstgericht konnte hingegen nicht feststellen, wer das Schreiben vom 15. 4. 1999 verfasst hat und ob dieses Schreiben mit oder ohne Einverständnis des Masseverwalters erstellt und an die H***** GmbH geschickt wurde.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, das Schreiben vom 15. 4. 1999 sei als Garantie der Klägerin und des Zweitbeklagten auszulegen. Die Firma H***** GmbH sei vor Erhalt des Schreibens nicht bereit gewesen, ohne Garantie ihres Zahlungsanspruches, somit nur im Vertrauen auf die Erfüllung aller Masseforderungen, Personal zur Verfügung zu stellen. Für einen redlichen Erklärungsempfänger könne die Unterschrift des Masseverwalters auf dem Schreiben nur als Übernahme seiner persönlichen Haftung für die persönliche Begleichung der Forderungen verstanden werden. Daran ändere der Umstand nichts, dass das Schreiben die Stampiglie des beklagten Rechtsanwalts als Masseverwalter trage. Denn die vom Masseverwalter vertretene Konkursmasse hafte für die eingegangenen Verbindlichkeiten ohnedies schon aufgrund der vertraglichen Bindung. Dazu bedürfe es nicht einer weiteren Garantie auf fristgerechte Bezahlung durch den Masseverwalter. Inhalt des Schreibens vom 15. 4. 1999 sei somit die persönliche Haftungsübernahme durch die Klägerin und den Zweitbeklagten gewesen. Dies bedeute im Ergebnis, dass der Erstbeklagte für die Verbindlichkeiten gegenüber der H***** GmbH aufgrund der Beauftragung im Konkursverfahren und der Zweitbeklagte aufgrund des abgegebenen Zahlungsversprechens hafte. Im Innenverhältnis bestehe mangels bestimmter Vereinbarungen ein Regressanspruch der Klägerin gegenüber dem Zweitbeklagten zu 50 %. An Zinsen und Kosten habe der Zweitbeklagte damit einen Betrag von EUR 2.904,33 zu ersetzen.

Teilweise berechtigt sei aber auch der Anspruch auf Ersatz der getragenen Prozesskosten. Die Kosten des Verfahrens seien durch die auch vom Willen des (zwar nicht mitgeklagten, aber als Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin beigetretenen) Solidarschuldners getragene Verfahrensführung angefallen, womit § 1041 ABGB eine taugliche Grundlage für den Regress der der Klägerin im Vorprozess aufgelaufene Prozesskosten bilde. Von den Verfahrenskosten habe der Zweitbeklagte daher 50 % zu ersetzen. Nachdem aber auch dem Zweitbeklagten in diesem Verfahren ein annähernd gleicher Prozessaufwand entstanden sei, finde ein Ersatz der die Klägerin für dieses Verfahren treffenden reinen Vertretungskosten nicht statt.

Während der Zweitbeklagte der Klägerin aufgrund des Rückgriffsanspruches unter Mithaftenden insgesamt EUR 3.988,24 schulde, sei der Erstbeklagte der Klägerin aufgrund der ihn treffenden eigenen Verbindlichkeit zur Zahlung verpflichtet. Die Klägerin habe mit der Zahlung der Verbindlichkeiten materiell die Schuld des Erstbeklagten erfüllt. Sie sei daher zum Rückgriff nach § 1358 ABGB berechtigt. Diese Regressforderung sei nicht verjährt, weil sowohl nach § 896 ABGB als auch nach § 1359 ABGB die Verjährung beim Regress erst mit der Zahlung beginne.

Da auch bei solidarischer Haftung von Mitschuldnern im Regressverfahren keine solidarische Haftung unter den Regresspflichtigen bestehe, sei der Erstbeklagte zur Zahlung von EUR 7.976,48 samt 4 % Zinsen seit dem der Klagszustellung folgenden Tag, und der Zweitbeklagte zur Zahlung von EUR 3.988,44 zu verpflichten. 8 % Zinsen über dem Basiszinsatz stünden mangels unternehmerischen Geschäftes nicht zu.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge; jener der Beklagten wurde hingegen teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass der Erstbeklagte - unangefochten und daher bereits rechtskräftig - schuldig erkannt wurde, der Klägerin EUR 5.808,56 samt 4 % Zinsen seit 11. 9. 2004 zu bezahlen, während das den Erstbeklagten betreffende Mehrbegehren von EUR 4.395,35 und das den Zweitbeklagten betreffende Begehren zur Gänze abgewiesen wurde. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Ohne näheres Eingehen auf die Tatsachen- und Mängelrügen der beiden Berufungen führte das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus:

Aus dem Prozessvorbringen der Klägerin könne auch abgeleitet werden, dass sie gegen den Erstbeklagten, also gegen die Konkursmasse, gemäß § 1358 ABGB Rückgriff nehme, „weil die vom Masseverwalter vertretene Konkursmasse ohnedies aufgrund des Gesetzes für die von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten hafte", „aufgrund des Werkvertrages im Konkurs". Auch der Hinweis auf das Unterlassen einer „Auftragsstornierung" gehe vom Vorliegen eines Auftrages des Masseverwalters an die H***** GmbH aus. Die Entgeltforderungen der H***** GmbH seien im Konkurs als Masseforderungen geltend gemacht und - wegen Masseunzulänglichkeit - mit einer Quote von 30,013 % aus der Konkursmasse befriedigt worden. Dies setze eine Haftung der Konkursmasse gemäß § 46 Abs 1 Z 2 oder Z 5 KO voraus. Nach den Beweisergebnissen liege eine Bestellung der Klägerin vor, die diese für die Konkursmasse an die H***** GmbH geschickt habe. Die Annahme des Erstgerichtes, wonach die Klägerin eine materiell fremde Schuld, nämlich die der Konkursmasse, bezahlt habe, sei von den Feststellungen nicht gedeckt. Sofern den Leistungen der H***** GmbH keine gültige Auftragserteilung des Masseverwalters zugrunde gelegen sein sollte, wäre zu beachten, dass die H***** GmbH von einer wirksamen Bevollmächtigung der Klägerin und des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin ausgehen habe können, zumal der Masseverwalter durch Überlassung des eingescannten Briefkopfes, der eingescannten Unterschrift sowie seiner Stampiglie den Vertragspartnern gegenüber den entsprechenden Anschein einer Bevollmächtigung geschaffen habe (§ 1029 ABGB). Soweit der (ursprüngliche) Vertragsabschluss mit der H***** GmbH ohne Einverständnis des Masseverwalters erfolgt sein sollte, also die Klägerin und/oder die Gemeinschuldnerin ohne wirksame Vollmacht für den Masseverwalter gehandelt haben sollten, sei eine (Vertrags )Haftung der durch den Masseverwalter vertretenen Konkursmasse spätestens durch die Genehmigung des Geschäftes und/oder durch die Zuwendung des aus dem Geschäft der Konkursmasse entstandenen Vorteiles eingetreten (§ 1016 ABGB). Mangels ausreichender Konkursmasse seien die Rechnungen der H***** GmbH - als Masseforderungen - nur mit einer Quote von 30,013 % befriedigt worden (§ 47 Abs 2 KO). Dieser teilweisen Befriedigung der Masseforderungen müsste eine entsprechende Prüfung durch den Masseverwalter vorausgegangen sein.

Es sei daher davon auszugehen, dass die alleinige vertragliche Haftung für die Entgeltforderungen der H***** GmbH die Konkursmasse treffe. Die Überlassung von Briefkopf, Stampiglie usw „zur Abwicklung der Unternehmensfortführung", wobei auch die Klägerin auf diese Behelfe Zugriff gehabt habe, stehe der Annahme entgegen, dass die Klägerin, als vom Masseverwalter beigezogenes Beratungsunternehmen, persönlich und nicht bloß im Namen des Masseverwalters den Auftrag an die H***** GmbH erteilt hätte.

Die Klägerin habe wirksam bzw aufgrund der Ergebnisse des Vorprozesses für den gegenständlichen Rechtsstreit bindend für die Entgeltforderung der H***** GmbH eine abstrakte Garantieerklärung abgegeben. Sie sei aufgrund dieser Garantie für die Restforderung der H***** GmbH in Anspruch genommen worden und habe Zahlung geleistet. Der Garant, der dem begünstigten Gläubiger Zahlung geleistet habe, könne beim Schuldner gemäß § 1358 ABGB Rückgriff nehmen. Aus diesem Grund könne die Klägerin von der erstbeklagten Partei das an die H***** GmbH bezahlte Kapital und den mit der Hauptforderung gezahlten Zinsenrückstand zurückfordern. Die Kosten, die im Prozess gegen den Gläubiger entstanden seien, könne der Garant allerdings nicht gemäß § 1358 ABGB verlangen.

Die Beklagten hätten sich nicht auf die Unzulänglichkeit der Konkursmasse berufen. Im Gegensatz zu (Zwangs )Ausgleich und Restschuldbefreiung werde der Regressanspruch der Garanten durch die Bestimmung des § 47 Abs 2 KO nicht gemindert. Die Unzulänglichkeit der Konkursmasse sei im Titelprozess nicht zu prüfen. Der § 47 Abs 2 KO normierte keine Beschränkung des materiellen Anspruches, sondern nur ein Vollstreckungshindernis. Der § 124a KO sei erst durch die Insolvenznovelle 2002 eingefügt worden und daher auf das gegenständliche Konkursverfahren nicht anzuwenden.

Aus diesen Erwägungen habe das Erstgericht den Erstbeklagten zutreffend zum Rückersatz des Kapitals von EUR 4.501,70 und der bezahlten Zinsen von EUR 1.306,86, also in Summe von EUR 5.808,56 verpflichtet. Insoweit könne seiner Berufung kein Erfolg beschieden sein.

Das Erstgericht sei in seinem Urteil zwar davon ausgegangen, dass die Garantieerklärung auf der Stampiglie des Masseverwalters - die Unterschrift des Zweitbeklagten getragen habe. Andererseits habe es festgestellt, dass der Zweitbeklagte seinen eingescannten Briefkopf samt eingescannter Unterschrift sowie seine Stampiglie zur Verfügung gestellt habe, worauf die Klägerin und der damalige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Zugriff gehabt hätten. Es habe nicht feststellen können, wer das Schreiben vom 15. 4. 1999 verfasst habe und ob dieses Schreiben mit oder ohne Einverständnis des Masseverwalters erstellt und an die H***** GmbH geschickt worden sei. Diese Urteilsfeststellungen seien auch im Zusammenhang mit dem im Kern übereinstimmenden Vorbringen der Streitteile betreffend Überlassung der eingescannten Unterschrift, Überlassung von Blankounterschrift oder gar, dass der Masseverwalter dem Geschäftsführer der Gemeinschuldner A***** jun seine Unterschrift „erklärt" habe, was alles dazu geführt habe, dass die Klägerin dem Masseverwalter diesbezüglich ein sorgloses Umgehen vorwerfe, zu interpretieren. Gerade aufgrund dieses Parteienvorbringens sei, unabhängig von der negativen Urteilsfeststellung betreffend die Kenntnis des Masseverwalters von diesem Schreiben, davon auszugehen, dass der Masseverwalter nicht persönlich seine Originalunterschrift unter den fertigen Text gesetzt habe. In den diese Urkunde betreffenden Feststellungswünschen der Berufung der Klägerin sei nicht das Begehren enthalten, eine Urteilsfeststellung dahin zu treffen, dass der Masseverwalter persönlich das fertige Schreiben vom 15. 4. 1999 unterschrieben hätte. Der Prozesserklärung der Beklagten zu dieser Urkunde sei zwar zunächst ein Zugeständnis der Echtheit und damit der tatsächlichen Unterfertigung durch den Masseverwalter zu entnehmen. Dies bedeute aber keine Einschränkung der freien Beweiswürdigung des Gerichtes; vielmehr könne das Gericht auch in diesem Fall eine allfällige Unechtheit der Urkunde aufgreifen. Eine derartige Vorgangsweise sei schon angesichts des im Kern übereinstimmenden Vorbringens der Streitteile angebracht. Wie die Entscheidung 1 Ob 702/89 (ÖBA 1990, 843 = AnwBl 1991, 50) zeige, sei es einem Masseverwalter durchaus möglich, eine persönliche (abstrakte) Garantie für die Erfüllung einer Masseverbindlichkeit abzugeben. Allerdings sei zu beachten, dass das Garantieversprechen, ebenso wie die Bürgschaft, für seine Gültigkeit (analog § 1346 Abs 2 ABGB) die Schriftlichkeit erfordere. Gemäß § 350 HGB ausgenommen sei nur der Fall, dass der Interzedent Vollkaufmann sei. § 886 ABGB fordere die eigenhändige Unterschrift unter dem fertigen Vertragstext. Dieses auch für eine Bürgschaft bzw Garantieerklärung bestehende Erfordernis sei, bei Ausdruck einer eingescannten Unterschrift, bei „Unterfertigung" durch eine dritte Person oder bei einer Blankounterschrift auf einer später mit einer Garantieerklärung ausgefüllten Urkunde nicht erfüllt. Die Regeln über die Anscheinsvollmacht und über die nachträgliche Genehmigung eines vollmachtslos abgeschlossenen Rechtsgeschäftes kämen hier nicht zum Tragen. Ein Bevollmächtigter müsse eine schriftliche, auf diese Gattung von Geschäften (§ 1008 ABGB) lautende Vollmacht haben. Im Gegensatz zur Klägerin handle es sich bei einem Masseverwalter um keinen Kaufmann, sodass bei ihm keine Ausnahme vom Formerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB vorliege. Dies bedeute, dass sich die Klägerin gegenüber dem Zweitbeklagten nicht auf dessen Stellung als Mitgarant und damit auf einen Rückgriffsanspruch nach § 1359 ABGB berufen könne.

Auch die Bindungswirkung des Urteiles im Vorprozess, dem sich der Zweitbeklagte als Nebenintervenient auf der Seite der nunmehrigen Klägerin angeschlossen habe, führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Wirkungen des materiell rechtskräftigen Urteils erstreckten sich insoweit auf den Nebenintervenienten, als dieser als Partei eines als Regressprozess geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfe, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stünden; in diesem Rahmen sei er also an seine Rechtsposition belastende Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden. „Notwendiges Element" der Entscheidung des Vorprozesses sei die Frage, ob die nunmehr klagende Partei für eine fristgerechte Bezahlung der Leistungen der H***** GmbH durch die Konkursmasse garantiert habe. Dies sei festgestellt worden. Nur insoweit bestehe eine Bindungswirkung.

Das (amtswegige) Wahrnehmen eines Formmangels der Garantieerklärung des Masseverwalters verstoße auch nicht gegen § 182a ZPO. Danach sei einer durch eine Rechtsansicht überraschten Partei nur die Gelegenheit zu bieten, durch ergänzendes Vorbringen und geeignete Anträge trotzdem ein für sie günstiges Ergebnis zu erzielen. Dies sei jedoch angesichts des eigenen Vorbringens der Klägerin (schon in der Klage) und des zwingenden Charakters des Formgebotes nicht möglich. Die Klägerin könne ihren Rückgriffsanspruch daher nicht auf eine Mitgarantenhaftung des Zweitbeklagten stützen.

Soweit die Klägerin ihr Rückersatzbegehren gegen beide Beklagte auch auf den Titel des Schadenersatzes stütze, mache die Berufung der Klägerin geltend, dass sich das Erstgericht mit dem Sachvorbringen zum Verschulden nicht auseinandergesetzt habe. Bei fristgerechter Auftragstornierung - was dem Erstbeklagten schuldhaft vorzuwerfen sei - wäre die Garantiezusage nicht schlagend geworden. Ein Masseverwalter, der zunächst zulässigerweise mit einem Neugläubiger kontrahiert habe, hafte auch dann nicht, wenn er in der Folge den Vertrag nicht erfüllen könne. Allerdings sei er verpflichtet, die Schließung des Betriebes zu erwirken, sobald feststehe, dass dieser nicht seinen Aufwand erwirtschaften könne. Dass aber der Masseverwalter die Schließung des Unternehmens der Gemeinschuldnerin verspätet beantragt und die Vertragsbeziehung zur H***** GmbH verspätet beendet hätte, könne aus dem Vorbringen der Klägerin nicht abgeleitet werden. Verwiesen werde auf die Begründung des Antrages des Masseverwalters vom 18. 2. 2000 an das Konkursgericht. Er habe den Antrag auf Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens gestellt, weil „die bisher finanzierende Bank offenbar nicht mehr bereit ist, die Weiterfinanzierung der Unternehmensfortführung zu gewährleisten", und „da sich nunmehr herausstellt, dass das Unternehmen nicht mehr gewinnbringend fortgeführt werden kann". Die Schließung des Unternehmens der Gemeinschuldnerin sei sodann aufgrund des Beschlusses des Konkursgerichtes vom 18. 2. 2000 erfolgt. Daraus ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine schuldhafte Verzögerung bzw Unterlassung des Masseverwalters.

Die Klägerin habe weiters vorgebracht, dass sie bzw der von ihr mit der Unterschriftsleistung beauftragte Mag. B***** bei der Unterfertigung der Garantieerklärung davon ausgegangen sei, dass der Masseverwalter schon vorher diese Garantieerklärung unterschrieben habe. Durch diese Unterschriftsleistung sei für sie der Anschein einer rechtlichen Überprüfung erweckt worden. Ohne eine Unterfertigung dieses Schreibens durch den Masseverwalter hätte sie dieses nie unterfertigt. Die Klägerin habe aber schon in der Klage vorgebracht, dass Blankounterschriften vorgelegen seien. Auch gehe das Berufungsgericht davon aus, dass aufgrund des insoweit übereinstimmenden Vorbringens der Streitteile außer Streit stehe, dass der Masseverwalter nicht persönlich den fertigen Text der Urkunde unterschrieben habe. Ferner habe das Erstgericht - von der Klägerin unbekämpft - festgestellt, dass Zugriff auf die „Geschäftsutensilien" (eingescannter Briefkopf, Masseverwalterstempel und eingescannte Unterschrift bzw Blankounterschrift) jedenfalls die Klägerin und der damalige Geschäftsführer (der Gemeinschuldnerin) A***** jun gehabt hätten. Da sich die vorgenannten elektronischen Dateien und/oder der Stempel des Masseverwalters im Betrieb der Gemeinschuldnerin befunden hätten, hätte es für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Behauptung bedurft, dass das Schreiben vom 15. 4. 1999 tatsächlich die Originalunterschrift des Masseverwalters getragen habe. Ohne Rücksprache beim Masseverwalter „konnte und durfte" die Klägerin sich nicht sicher sein, ob nicht etwa der Geschäftsführer der Gemeinschuldner das Schreiben erstellt und mit einer scheinbar vom Masseverwalter stammenden Fertigung versehen habe. Davon, dass die Klägerin keine Kenntnis gehabt habe, dass im Betrieb der Gemeinschuldnerin auf die genannten „Utensilien" auch der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin (oder andere beschäftigte der Gemeinschuldnerin) Zugriff gehabt hätten, sei angesichts der Beauftragung der Klägerin durch den Masseverwalter mit Tätigkeiten im Rahmen der Betriebsfortführung der Gemeinschuldnerin nicht auszugehen. Die Klägerin könne daher auch keine Schadenersatzansprüche mit der Begründung erheben, dass der Masseverwalter die Behelfe für das Erzeugen einer Anscheinsvollmacht fahrlässig der Gemeinschuldnerin überlassen habe.

Aus dem Vorbringen der Klägerin gehe nicht hervor, auf welche rechtliche Überprüfung durch den Masseverwalter sie sich verlassen habe. Wenn schon, dann habe die Klägerin - eine wirksame Garantieerklärung des Masseverwalters unterstellend - davon ausgehen können, dass der Masseverwalter nur deshalb diese Garantieerklärung abgegeben habe, weil er sich in wirtschaftlicher Hinsicht sicher gewesen sei, dass die Konkursmasse zur Befriedigung der Forderungen der H***** GmbH ausreiche, dass also die Garantenhaftung nicht zum Tragen kommen werde. In diesem Sinne spiele es auch keine Rolle, ob der Masseverwalter vor der Unterschriftsleistung der Klägerin Kenntnis vom Inhalt des Schreibens vom 15. 4. 1999 gehabt habe. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes könne ein Begehren auf Rückersatz der Kosten des Vorprozesses auf eine Vereinbarung mit dem Hauptschuldner gestützt werden. Eine Vereinbarung bzw Zusage des Masseverwalters, dass die Klägerin als Garantin aus der Abgabe dieser Erklärung keinerlei Schaden treffen werde, sei aber nicht behauptet worden. Es liege auch kein Auftrag des Masseverwalters auf eine im Erfolg unbegründete Prozessführung vor.

Weiters könne als Rechtsgrundlage für den Zuspruch der eigenen wie auch der dem Prozessgegner zu ersetzenden Kosten eines Vorprozesses eine Geschäftsführung ohne Auftrag iSd § 1037 ABGB in Betracht kommen. Dass die Prozessführung der Klägerin im Vorprozess zum „klaren und überwiegenden Vorteil" des regresspflichtigen Hauptschuldners, also hier lediglich des Erstbeklagten, geführt worden wäre, sei von der Klägerin nicht behauptet worden. Ein solcher Vorteil sei auch gar nicht ersichtlich, weil es zur Prozessführung der H***** GmbH gegen die nunmehrige Klägerin nur wegen der Unzulänglichkeit der Konkursmasse (§ 47 Abs 2 KO) gekommen sei. Weitergehend, weil jedenfalls alle (auch die eigenen) Prozesskosten zur Gänze umfassend, wäre der Schadenersatzanspruch. Allerdings sei zu beachten, dass der hier Zweitbeklagte im Vorprozess, über Aufforderung der nunmehrigen Klägerin, als Nebenintervenient beigetreten sei, sodass die Prozesskosten eben nicht als typische Folge der unterlassenen Streithilfe zu qualifizieren seien. Im Übrigen lasse sich, ausgehend vom Prozessvorbringen der Klägerin, nicht entnehmen, dass die beiden Beklagten in ihrem vorprozessualen oder in ihrem prozessualen Verhalten rechtswidrige Handlungen gesetzt hätten. Die nunmehrige Klägerin habe mit dem Vorprozess einen Rechtsstreit auf Passivseite geführt, der aufgrund der Garantieerklärung und ihrer Kaufmannseigenschaft ziemlich aussichtslos habe erscheinen müssen. Ihr habe von vornherein der Prozessverlust gedroht. In einem solchen Fall könne sie das von ihr eingegangene Prozesskostenrisiko nicht auf die Person abwälzen, die in materieller Hinsicht verantwortlich für die Zahlungspflicht des Prozessführenden gewesen sei. Grundsätzlich führe ein Rückgriffsberechtigter den Prozess im eigenen Namen. Er habe selbst zu entscheiden, ob er bereit sei, ein Prozesskostenrisiko einzugehen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO betreffend die einschränkende Anwendung des § 182a ZPO und betreffend die Verneinung der Kaufmannseigenschaft des Masseverwalters, wenn dieser persönlich eine Garantie für eine Masseverbindlichkeit abgebe, zu lösen gehabt habe.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig erkannt werden, der Klägerin EUR 10.203,90 samt Anhang zu bezahlen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.

Auch die Revisionswerberin beruft sich zur Zulässigkeit ihres Rechtsmittels darauf, dass das Berufungsgericht § 182a ZPO „einschränkend angewandt" habe und weder dazu noch zur Frage der Kaufmannseigenschaft eines Masseverwalters eine Rechtsprechung vorliege. Außerdem seien Haftungskriterien unterschiedlich ausgelegt und erstmals eine gemeinsame Garantierklärung als Bürgschaft ausgelegt worden.

Da der Erstbeklagte (als Masseverwalter) die Entscheidung des Berufungsgerichts, ihn zum Rückersatz des Kapitals von EUR 4.501,70 zuzüglich Zinsen von EUR 1.306,86 (insgesamt: EUR 5.808,56) sA zu verpflichten, nicht bekämpft hat, ist nur noch darauf einzugehen, ob auch dem von der Klägerin gegen ihn erhobenen Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten Berechtigung zukommt.

Dazu ist vorweg festzuhalten, dass grundsätzlich nur der Regresspflichtige, der der Aufforderung zur Nebenintervention nicht Folge leistet und damit dem im Vorverfahren belangten Mitschuldner die Klärung des gegen beide Schuldner bestehenden Anspruchs des Geschädigten überlässt, den seinem Mitschuldner entstandenen Prozesskostenaufwand als typische Folge unterlassener Streithilfe zu ersetzen hat (1 Ob 296/04t mwN; RIS-Justiz RS0108826). Ein Solidarschuldner hat also die Kosten eines Vorprozesses und einen Verzögerungsschaden ab Zustellung der Streitverkündigung anteilig zu tragen, wenn er sich trotz Streitverkündigung nicht am Prozess zwischen dem Gläubiger und dem in Anspruch genommenen Solidarschuldner beteiligte (RIS-Justiz RS0112478). Hier ist der Erstbeklagte dem Vorprozess aber ohnehin als Nebenintervenient beigetreten, sodass die Prozesskosten eben nicht als typische Folge der unterlassenen Streithilfe zu qualifizieren sind (1 Ob 296/04t mwN). Dass dieser Prozess der Klägerin zum „klaren und überwiegenden Vorteil" des regresspflichtigen Erstbeklagten geführt worden wäre, wie es der Anspruch aufgrund Geschäftsführung ohne Auftrag erfordern würde, wurde von der Klägerin nicht vorgebracht; außerdem scheidet die Anspruchsgrundlage Geschäftsführung ohne Auftrag immer dann aus, wenn der für die Verfolgung fremder Interessen gemachte Aufwand von der eigenen Sphäre des Geschäftsführers nicht abtrennbar ist (RIS-Justiz RS0112478 [T4] = 3 Ob 313/01b = RdW 2003, 433 mwN; 4 Ob 136/05m), sodass sich - auch deshalb - eine weitere dahingehende Prüfung erübrigt. Es ist aber auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Schadenersatzhaftung des Erstbeklagten für die Kosten des Vorprozesses verneint hat, weil auch ein Regressanspruch aus diesem Titel vor Zustellung der Streitverkündung (als dem maßgeblichen prozessualen Schritt) von vornherein nicht in Betracht kam (stRsp; 7 Ob 30/04v mwN) und die Kosten einer - wie hier - aussichtslosen Prozessführung mit der vom Erstbeklagten verletzten Norm (Gesetz und/oder Vertrag [im Verhältnis Masseverwalter - Unternehmensberater/-sanierer]) jedenfalls nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang stehen: Führt eine Partei einen Rechtsstreit - egal ob auf Aktiv- oder auf Passivseite -, der nach menschlichem Ermessen aussichtslos erscheint, sodass ihr von vornherein der Prozessverlust droht, dann kann sie das von ihr eingegangene Prozesskostenrisiko nämlich grundsätzlich nicht auf die Person abwälzen, die in materieller Hinsicht verantwortlich für die Zahlungspflicht des Prozessführenden gewesen ist (RIS-Justiz RS0116235 [T2]):