Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Glawischnig und die fachkundigen Laienrichter Dr. Rolf Gleißner und Robert Maggale als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Saxinger, Chalupsky, Weber Partner, Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei Heinrich W*****, vertreten durch Dr. Werner Posch, Rechtsanwalt in Gloggnitz, wegen EUR 5.449,68 sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse EUR 2.700,-- sA), gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. November 2006, GZ 11 Ra 81/06w-12, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen. Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Nach § 36 Abs 1 Z 3 AngG in der hier noch anzuwendenden Fassung (BGBl I 2001/98) ist eine Konkurrenzklausel nur insoweit wirksam, als die Beschränkung nicht nach Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zu dem geschäftlichen Interesse, das der Dienstgeber an ihrer Einhaltung hat, eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten enthält (vgl Reissner in Marhold/Burgstaller/Preyer AngG § 36 Rz 94 mwH). Auf Grund der hier zu beurteilenden Konkurrenzklausel war der Beklagte verpflichtet es für die Dauer von 12 Monaten nach Beendigung des Dienstverhältnisses zu unterlassen in einem Unternehmen das gleichartige Erzeugnisse wie sein Arbeitgeber herstellt oder damit handelt in welcher Form auch immer tätig zu sein, wobei einzelne Konkurrenzunternehmen namentlich angeführt wurden. Der Beklagte hat gegen diese Konkurrenzklausel dadurch verstoßen, dass er ca drei Monate nach Beendigung seines Dienstverhältnisses zur klagenden Partei durch Selbstkündigung ein Dienstverhältnis zu einem namentlich in der Konkurrenzklausel angeführten Konkurrenten seines früheren Arbeitgebers eingegangen ist. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass der Beklagte im vorliegend zu beurteilenden Fall weder gezwungen gewesen sei seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brach liegen zu lassen oder einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben und zwangsläufig in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen überzuwechseln, hält sich im Rahmen der von der Lehre gebilligten ständigen Rechtsprechung (9 ObA 185/05d; Arb 9809, 10.190; RIS-Justiz RS0029956; Reissner aaO Rz 103 ua). Der zulässige Umfang der Beschränkung der Erwerbsfreiheit hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab (8 ObA 21/04b).
Soweit der Rechtsmittelwerber mit der Begründung, dass ihm nach einigen Monaten der Arbeitslosigkeit einzig die Beschäftigung bei einem in der Konkurrenzklausel namentlich angeführten Mitbewerber der klagenden Partei offen gestanden habe, eine „Erstreckung" des § 9 Abs 5 AlVG bzw eine unbillige Erschwerung seines Fortkommens nach § 36 Z 3 AngG erblickt, vermag er schon deshalb keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, da er nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Danach bekam er vom AMS einige Stellen angeboten, darunter nicht nur Tätigkeiten im Fachhandel für Einbauküchen.
Ebenso wenig vermag die Rüge der Unterlassung der Beiziehung eines Sachverständigen für Berufskunde eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu begründen, ist doch dem Obersten Gerichtshof das Eingehen auf die Rüge eines in erster Instanz angeblich unterlaufenen Verfahrensmangels, dessen Vorliegen das Berufungsgericht bereits verneint hat, verwehrt (Zechner in Fasching/Konecny ZPO2 § 503 Rz 121).
In der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass ausgehend vom festgestellten Berufsverlauf dem Beklagten Tätigkeiten in der Einrichtungs- bzw Möbelbranche generell zumutbar seien, kann eine (erhebliche) Fehlbeurteilung jedenfalls nicht erblickt werden. Die vom Rechtsmittelwerber angesprochene Frage der Mäßigung der Konventionalstrafe für den Fall, dass kein oder nur ein geringfügiger Schaden eingetreten ist, stellt sich hier nicht, da im vorliegenden Fall gerade nicht festgestellt ist, dass kein Schaden eingetreten ist, sondern vielmehr der Schaden lediglich nicht bezifferbar ist. Dies hat nach der ständigen Rechtsprechung lediglich zur Folge, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat (Arb 11.821), hängt doch der Verfall der Konventionalstrafe nicht vom Schadenseintritt ab (Arb 10.854; ecolex 1990, 304). Den Schuldner trifft auch die Beweislast dafür, dass der erwachsene Schaden unverhältnismäßig geringer als der bedungene Vergütungsbetrag ist (Arb 10.854). Das Gericht hat bei der Mäßigung auf die Verhältnismäßigkeit der Strafe, auf die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse, auf Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie auf die Höhe des dem Arbeitgeber entstandenen Schadens Bedacht zu nehmen (Arb 10.190; Arb
10.854 uva).
In der Entscheidung der Vorinstanzen, die unter billiger Berücksichtigung der von der Rechtsprechung angeführten Mäßigungskriterien eine Konventionalstrafe von insgesamt knapp der Hälfte der vereinbarten drei Monatsentgelte für angemessen erachtet haben, kann eine gravierende Fehlbeurteilung, die das korrigierende Einschreiten des Obersten Gerichtshofes erforderlich machen würde, ebenfalls nicht erblickt werden.
Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 508a Abs 2 2. Satz ZPO.
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