5Ob29/07m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefina P*****, vertreten durch Dr. Peter Schobel und andere Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Ing. Kurt A*****, vertreten durch Dr. Friedrich Nusterer, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen EUR 16.051,29 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 24. November 2006, GZ 11 R 88/06a-34, mit dem das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 26. Juli 2006, GZ 2 Cg 78/05i-29, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von EUR 16.051,29 sA und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren von EUR 12.335,55 sA ab.

Das nur vom Beklagten angerufene Berufungsgericht gab der Berufung Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es einschließlich des unangefochten gebliebenen Teiles das gesamte Klagebegehren abwies. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die beim Erstgericht eingebrachte „außerordentliche Revision" der Klägerin, welche das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof unmittelbar vorlegte.

Diese Vorgangsweise entspricht nicht der Rechtslage.

Der für die Zulässigkeit der Revision wesentliche Entscheidungsgegenstand ist immer der, über den das Berufungsgericht erkannt hat (Zechner in Fasching, Komm² § 502 ZPO Rz 134). Da die Teilabweisung von EUR 12.335,55 sA als unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, betrug der Entscheidungsgegenstand in zweiter Instanz nur mehr EUR 16.051,29 sA. Die Revision ist - außer im Fall des § 508 Abs 1 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar EUR 4.000, nicht aber insgesamt EUR 20.000 übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat (§ 502 Abs 3 ZPO). In einem solchen - hier vorliegenden - Fall steht der Partei nach § 508 Abs 1 ZPO nur die Möglichkeit zu, einen Antrag an das Rechtsmittelgericht zu stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision für zulässig erklärt werde. Dieser mit der ordentlichen Revision zu verbindende Antrag ist gemäß § 508 Abs 2 ZPO beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln. Erhebt eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses ungeachtet seiner Bezeichnung als „außerordentliches" Rechtsmittel nach § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Der Oberste Gerichtshof kann über ein solches Rechtsmittel erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit eines ordentlichen Rechtsmittels abgeändert hat (RIS-Justiz RS0109623; RS0109501). Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber im Schriftsatz nicht iSd § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109623).

Das Erstgericht wird daher das Rechtsmittel der Klägerin dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der Schriftsatz den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RIS-Justiz RS0109623 [T5 und 8]).