14Os101/06v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Oktober 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Roland als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ernst H***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Kurt Hä***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 13. Juni 2006, GZ 603 Hv 5/06k-57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung und aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen des Angeklagten Kurt Hä***** (zur Gänze) sowie des Angeklagten Ernst H***** zu B.) und hinsichtlich der zu B.) und C.) gemäß § 29 StGB gebildeten Subsumtionseinheit, demgemäß auch in den die Angeklagten treffenden Aussprüchen über die Strafe und die Abschöpfung der Bereicherung betreffend Kurt Hä***** aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Kurt Hä***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen nicht bekämpften Schuldspruch des Mitangeklagten Ernst H***** (B.) sowie einen rechtskräftigen Freispruch des Mitangeklagten Georg M***** enthaltenden Urteil wurden Kurt Hä***** und Ernst H***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB, Letzterer teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, schuldig erkannt (A., B., C.). Ernst H***** liegt auch das Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB zur Last (D.).

Demnach hat Kurt Hä***** als Geschäftsführer der L***** GmbH und als Verantwortlicher der S***** GmbH Co KG in Wien seine Befugnis, über das Vermögen der genannten Gesellschaften zu verfügen und sie zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, dass er mit Ernst H***** als Geschäftsführer der T***** GmbH vereinbarte, dieser sollte Rechnungen über in Wahrheit nicht erbrachte Leistungen (Scheinrechnungen) an die von Hä***** geführten Unternehmen legen, diese würden die Rechnungen bezahlen und H***** würde einen Teilbetrag des Rechnungsbetrages wieder an Hä***** rückfließen lassen, wodurch den von Hä***** geführten Unternehmen in 36 im Urteil näher detaillierten, zwischen 9. Jänner 1998 und 7. Jänner 2001 gesetzten Fakten ein Vermögensnachteil von „5,422.522,-- S" zugefügt wurde (A.).

Ernst H***** liegt - neben weiteren zu C.) angeführten Untreuehandlungen mit einer Schadenssumme von „523.420 ATS" und 26 Urkundenfälschungen (D.) - zur Last, als Geschäftsführer der T***** GmbH in Schwechat dadurch zur Ausführung der zu Punkt A.) des Schuldspruchs inkriminierten Taten beigetragen zu haben, dass er die dort beschriebenen Scheinrechnungen ausstellte und die in Wahrheit an Kurt Hä***** geflossenen Beträge als Bezahlung dieser Rechnungen tarnte (B.).

Der dagegen vom Angeklagten Kurt Hä***** aus den Gründen der Z 3, 5 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt schon aus dem erstgenannten Grund Berechtigung zu.

Die Verfahrensrüge (Z 3) zeigt nämlich zu Recht auf, dass der Zeuge Johann M***** entgegen der Vorschrift des § 152 Abs 5 StPO iVm § 248 Abs 1 StPO in der Hauptverhandlung vernommen wurde, ohne dass er auf das ihm gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO zustehende Entschlagungsrecht verzichtet hatte (S 330 ff/V). Denn der Zeuge hatte im Vorverfahren eingeräumt, auf Anweisung des Erstangeklagten Ernst H***** Rechnungen der T***** GmbH erstellt zu haben (S 503 ff/IV), welche Tätigkeit ihm - entsprechenden Vorsatz vorausgesetzt - als Tatbeitrag zur Untreue des Beschwerdeführers (Schuldspruchspunkt A. des Urteils) zugerechnet werden könnte.

Demgemäß hätte der Vorsitzende gemäß § 152 Abs 5 StPO den - zwischenzeitig auch vor dem Untersuchungsrichter nicht vernommenen - Zeugen vor seiner Vernehmung über sein Entschlagungsrecht belehren und seine darüber abgegebene Erklärung in das Protokoll aufnehmen müssen (vgl 14 Os 107/99; Ratz, Probleme der Aussageentschlagung bei möglicher Selbstbezichtigung, JBl 2000, 291 [301]). Infolge Fehlens eines Verzichts des Zeugen bewirkt seine Aussage die Nichtigkeit des Urteils gemäß § 281 Abs 1 Z 3 StPO. Da sie im Urteil zum Nachteil des Beschwerdeführers verwertet wurde (US 24 f), ist dieser zur Geltendmachung der Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 3 StPO berechtigt. Bereits diese formelle Nichtigkeit hat die Aufhebung des Urteil gegen den Zweitangeklagten Kurt Hä***** zur Folge. Derselbe Verfahrensmangel war gemäß § 290 Abs 1 StPO zugunsten des Angeklagten H***** wahrzunehmen, hinsichtlich dessen im zweiten Rechtsgang gegebenenfalls eine neue Subsumtionseinheit zu bilden sein wird.

Es ist aber auch die Strafzumessungsrüge (Z 11) im Recht, mit welcher sich der Beschwerdeführer gegen die Wertung sowohl des Zusammentreffens mehrerer Verbrechen als auch der oftmaligen Tatwiederholung als erschwerend wendet. Denn mehrere Untreuehandlungen sind nach § 29 StGB zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen und bilden nur eine strafbare Handlung. Dies hat das Erstgericht zwar richtig erkannt, indem es den Angeklagten Hä***** nur eines Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig sprach (US 12). Durch die Wertung des Zusammentreffens mehrerer Verbrechen als erschwerend (US 27) hat es dennoch eine für die Strafbemessung maßgebende entscheidende Tatsache unrichtig beurteilt. Dies wird im neuen Rechtsgang zu beachten sein. Das angefochtene Urteil war daher wie im Spruch ersichtlich bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung in erster Instanz anzuordnen.

Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO hiezu erhobenen Einwände. Mit seiner Berufung war Kurt Hä***** auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.