3Ob129/06a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Magdalena B*****, vertreten durch Dr. Franz Gölles und Mag. Robert Pöschl, Rechtsanwälte in Graz, wider die verpflichtete Partei Dr. Alexander B*****, wegen 87.940 EUR sA, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 8. Februar 2006, GZ 22 R 443/05m-129, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Gmunden vom 29. November 2005, GZ 11 E 369/03w-116, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Verpflichtete erhob zu erstgerichtlichem Protokoll rechtzeitig einen außerordentlichen Revisionsrekurs gegen einen seinen Aufschiebungsantrag abweisenden Beschluss zweiter Instanz. Während er keinen ausdrücklichen Rechtsmittelantrag stellte, beantragte er, dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, hilfsweise aber zur Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses gegen den angefochtenen Beschluss die Bewilligung der Verfahrenshilfe unter Einschluss der Beigebung eines Rechtsanwalts. Dem Antrag legte er u. a. ein Vermögensbekenntnis bei, das mit dem Tag der Protokollierung des Rechtsmittels datiert ist.

Das Erstgericht legte dieses zunächst unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor, ohne über diese Anträge abzusprechen. Dieser stellte den Akt mit Beschluss vom 30. Mai 2006, AZ 3 Ob 129/06a, dem Erstgericht zur vollständigen Erledigung der Anträge des Verpflichteten zurück.

In der Folge erkannte das Erstgericht dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Verpflichteten aufschiebende Wirkung zu. Den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe unter Einschluss der Beigebung eines Rechtsanwalts wies es dagegen ab, wogegen der Verpflichtete wiederum einen schriftlichen, nur von ihm selbst unterzeichneten Rekurs erhob.

Nachdem der Verpflichtete seinen außerordentlichen Revisionsrekurs durch Rechtsmittelanträge ergänzt hatte, legt das Erstgericht den Akt erneut dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über diesen vor. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Zufolge der Erhebung eines nach § 78 EO iVm § 72 Abs 3 ZPO nicht der Rechtsanwaltspflicht unterliegenden schriftlichen Rechtsmittels gegen die Abweisung des Verfahrenshilfeantrags ist zwar diese Entscheidung noch nicht rechtskräftig geworden. Die Revisionsrekursfrist wird somit erst neu zu laufen beginnen, entweder mit Zustellung des dem Verfahrenshilfeantrag stattgebenden oder mit Rechtskraft des ihn abweisenden Beschlusses (§ 78 EO iVm § 521 Abs 3 und § 464 Abs 3 ZPO); insofern ist die auch bei Abweisung (ohne dass dies in concreto zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hätte) auf die Zustellung

abstellende Entscheidung des erkennenden Senats 3 Ob 130/05x = JBl

2006, 50 = EvBl 2005/194 (je mit zutreffender Anmerkung zu diesem Punkt) missverständliche (siehe RIS-Justiz RS0117835; 8 Ob 625/85 = RZ 1987/9). Allerdings verhindert nach Ergänzung des nach § 78 EO iVm § 520 Abs 1 zweiter Satz ZPO zulässigerweise zu Protokoll gegebenen außerordentlichen Revisionsrekurses durch einen Abänderungs- und Eventualaufhebungsantrag der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels die im Beschluss vom 30. Mai 2006 erwähnte Ergänzung bzw. den Austauschs des Rechtsmittels durch einen vom Verfahrenshelfer einzubringenden Schriftsatz. Durch ein wirksames Rechtsmittel wird nämlich das Rechtsmittelrecht verbraucht (4 Ob 50/06s; Zechner in Fasching/Konecny² Vor §§ 514 ff ZPO Rz 85, § 505 ZPO Rz 5, je mwN). Eine Ergänzung oder ein Austausch wäre demnach nur möglich, wenn dem ursprünglich eingebrachten Rechtsmittel noch eine Verbesserung erfordernde Form- oder Inhaltsmängel anhafteten. Dies ist nunmehr nicht mehr der Fall. Insbesondere wird im außerordentlichen Revisionsrekurs auch geltend gemacht, weswegen dieser nach Ansicht des Verpflichteten entgegen dem Ausspruch der zweiten Instanz doch zulässig sein solle.

Er vermag aber das Vorliegen von erheblichen Rechtsfragen iSd § 78 EO iVm 3 528 Abs 1 ZPO, insbesondere ein Abweichen des Rekursgerichts mit seiner eingehend begründeten Rechtsansicht von einer Rsp des Obersten Gerichtshofs auch nur im Einzelfall nicht aufzuzeigen. Sein Rechtsmittel ist daher zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 78 EO iVm § 528a, § 510 Abs 3 ZPO).