Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei DDr. Valentina L*****, vertreten durch Dr. Karl Newole und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, vertreten durch Teicht-Jöchl-Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 31. März 2006, GZ 13 R 304/05d-11, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 17. November 2005, GZ 5 Cg 255/05i-4, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Sicherungsantrag der klagenden Partei auch in Ansehung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Eventualbegehrens abgewiesen wird.
Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 1.887,48 EUR (darin 314,58 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens und die mit 2.264,22 EUR (darin 377,37 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist Wahlärztin für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde mit einer modern eingerichteten Praxis im 14. Wiener Gemeindebezirk. Sie interessierte sich für die von der Ärztekammer für Wien im April 2005 in einer Ärztezeitschrift ausgeschriebene Kassenplanstelle. Sie wollte Kassenvertragsärztin der beklagten Sozialversicherungsträgerin (einer Krankenkasse) werden. Die Planstelle wird aufgrund der bevorstehenden Pensionierung eines Zahnarztes mit der ebenfalls im
14. Bezirk in Wien befindlichen Ordinationspraxis frei. Der zwischen der Ärztekammer und der Krankenkasse abgeschlossene Gesamtvertrag enthält Regelungen über die Auswahl der Vertragsärzte. Die Auswahl und der Abschluss der Einzelverträge zwischen Arzt und Sozialversicherungsträger erfolgt im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer. Bei der Auswahl wird nach bestimmten Reihungskriterien vorgegangen. Die beklagte Krankenkasse und die Ärztekammer hatten ab 1. Jänner 2003 wirksam gewordene „Richtlinien für die Auswahl und Invertragnahme von Fachärzten für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde bzw Zahnärzten" vereinbart, die für die Bewertung der Bewerber ein Punktesystem nach einem nach einer Verordnung des Bundesministeriums für soziale Sicherheit und Generationen erstellten Punkteschema vorsehen. Reihungskriterien sind danach u.a. die Berufserfahrung, die fachliche Qualifikation und die Wartezeit auf der Interessentenliste.
§ 12 Abs 1 der Richtlinien sieht für die Stellennachfolge Folgendes vor:
„Handelt es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um eine, die zuvor von einem Vertragszahnarzt/Vertragsdentist der Wiener Gebietskrankenkasse besetzt war, so wird der gemäß Abschnitt III. erstgereihte Bewerber von der Ärztekammer für Wien, Kurie der Zahnärzte und der Wiener Gebietskrankenkasse dazu aufgefordert, Verhandlungen mit dem bisherigen Ordinationsinhaber oder - wenn die Stelle infolge des Todes des bisherigen Ordinationsinhabers neu zu besetzen war - mit dem über den Nachlass Verfügungsberechtigten aufzunehmen."
Wenn es zwischen dem erstgereihten Bewerber und dem bisherigen Ordinationsinhaber binnen drei Wochen zu keiner Einigung kommt, kann eine Schlichtungskommission angerufen werden.
Nachdem der Klägerin mitgeteilt wurde, dass sie als (nunmehr) Erstgereihte mit dem Ordinationsinhaber der frei werdenden Planstelle in Verhandlungen eintreten solle, nahm die Klägerin solche Verhandlungen auf, war aber dann nicht bereit, die finanziellen Forderungen des Praxisinhabers (155.000 EUR für den Kassenvertrag und die Ordinationseinrichtung sowie 70.000 EUR für die aus Wohnungseigentum bestehenden Räumlichkeiten der Ordination) zu erfüllen. Am 14. November 2005 wurde der Klägerin von der Ärztekammer mitgeteilt, dass für den Fall der Nichteinigung der nächstgereihte Bewerber zum Zug komme.
Die Klägerin begehrte mit ihrer am 14. November 2005 beim Erstgericht eingelangten Klage, die beklagte Partei zu verpflichten, sie in Ansehung des in der Zeitschrift ausgeschriebenen Kassenvertrags in Vertrag zu nehmen (mit ihr einen Kasseneinzelvertrag abzuschließen). Hilfsweise begehrte sie, die beklagte Partei sei schuldig, es im Verhältnis zu ihr zu unterlassen, bei der Vergabe des in der Zeitschrift ausgeschriebenen Kassenvertrags von ihr als Voraussetzung für einen Vertragsabschluss zu verlangen, sich mit einem Dritten über die Bezahlung eines Ablösebetrages zu einigen.
Die Klägerin verband mit ihrer Klage den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (EV). Sie begehrte zur Sicherung sowohl des Hauptanspruchs als auch des Eventualanspruchs das an die beklagte Partei gerichtete Verbot, über den in der Zeitschrift ausgeschriebenen Kassenvertrag mit einem anderen Rechtssubjekt als mit ihr als gefährdete Partei einen Kassenvertrag abzuschließen oder sonst Verhaltensweisen zu setzen, die zu einem Kassenvertragsabschluss mit einem Dritten/einer Dritten über den Kassenvertrag (bzw die damit verbundene Kassenplanstelle) führen. Die Klägerin steht zur Begründung ihrer Klagebegehren und der Sicherungsanträge zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass es Ziel des Gesamtvertrags sei, die Zahl und die örtliche Verteilung von Vertragsärzten festzusetzen, damit eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten und deren Angehörigen gesichert ist. Die Auswahl der Vertragsärzte und der Abschluss der Einzelverträge erfolge im Einvernehmen der Ärztekammer und der Krankenkassen. Die Gesamtverträge und der Abschluss von Einzelverträgen seien privatrechtliche Akte und erfolgten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. Die Körperschaften seien an die Grundsätze der sachgerechten Gleichbehandlung und eines fairen Vergabeverfahrens gebunden. Die beklagte Partei verstoße gegen ihre gesetzlichen Verpflichtungen, wenn sie von Bewerbern Zahlungen an Dritte als Voraussetzung für den ausgeschriebenen Kassenvertrag verlange. Die Klägerin habe sich ordnungsgemäß beworben und sei „Bestgereihte" gewesen. Die Ärztekammer habe ihr mitgeteilt, dass sie die Kassenplanstelle auch an ihrem eigenen Ordinationssitz betreiben könne. Statt nun mit ihr einen Kasseneinzelvertrag abzuschließen, habe die beklagte Partei im Zusammenwirken mit der Ärztekammer darauf hingewiesen, dass die Klägerin nur dann einen Kassenvertrag erhalte, wenn sie bereit wäre, an den bisherigen Vertragsarzt einen Ablösebetrag zu bezahlen. Es sei eine rasche Aufnahme von Verhandlungen erforderlich. Die Richtlinien für die Auswahl und Invertragnahme von Fachärzten legten in § 12 über die Stellennachfolge derartige Verhandlungen mit dem bisherigen Ordinationsinhaber auf. Nach Abs 4 des § 12 sei die Grundlage des Schätzwertes der Praxis der im Laufe der letzten drei Jahre erzielte Durchschnittsjahresumsatz sowie der Wert des vorhandenen Inventars. Bei Nichteinigung könne es zu einem Verfahren vor der Schlichtungskommission kommen. In einer Vorentscheidung habe der Oberste Gerichtshof (7 Ob 299/00x) unmissverständlich ausgesprochen, dass bei der Kassenvertragsvergabe der Gleichheitsgrundsatz anzuwenden sei, der unsachliche Differenzierungen verbiete. Die vor der Kassenvertragsvergabe geforderte privatrechtliche Einigung mit dem Praxisvorgänger sei rechtswidrig. In der Ausschreibung der gegenständlichen Kassenplanstelle sei kein Hinweis gegeben worden, dass sie an einem bestimmten Standort betrieben werden müsste. Die oktroyierten Zahlungen hätten mit dem Kassenvertrag nicht das Geringste zu tun, sie erfolgten ohne Gegenleistungen und seien für die Klägerin ohne Wert, weil sie schon an einem anderen Standort ihre Ordination betreibe. Nach den Richtlinien sei ein bestehender Kassenvertrag keine Handelsware. Der geforderte Ablösevertrag sei in jedem Fall überhöht.
Zum Sicherungsantrag führte die Klägerin noch aus, dass die Vergabe des Kassenvertrags an einen Dritten unmittelbar bevorstehe. Der bisherige Praxisinhaber habe angekündigt, bei Nichtzahlung der Ablöse spätestens am 18. November 2005 die Nichteinigung zu melden. Dann scheide die Klägerin aus dem Vergabeverfahren endgültig aus und es müsse der Nächstgereihte Verhandlungen mit dem Praxisvorgänger führen. Kassenverträge seien ein rares Gut. Die Klägerin habe keine ernsthafte weitere Chance, eine Kassenvertragsplanstelle zu erhalten. Mit einem Vertragsabschluss mit einem Dritten entstehe für die Klägerin ein unwiederbringlicher Schaden.
Das Erstgericht wies ohne Anhörung der beklagten Partei den zur Sicherung des Hauptbegehrens gestellten Sicherungsantrag (unangefochten) ab und gab dem Sicherungsantrag zur Sicherung des Eventualbegehrens statt. Es stellte über den schon wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im Wesentlichen noch fest, dass die Klägerin an der Übernahme der Ordination des Praxisinhabers der ausgeschriebenen Stelle kein Interesse habe, weil ihre eigene Wahlarztpraxis eine modern eingerichtete Ordination sei. Die Klägerin habe auch schon (von der Ärztekammer) die Zustimmung zur Sitzverlegung erhalten. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, dass Streitigkeiten über Gesamtverträge zwischen Ärztekammer und dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger im ordentlichen Rechtsweg auszutragen seien. Das Verhalten der Ärztekammer sei (wegen des erforderlichen Zusammenwirkens) auch der beklagten Partei zuzurechnen. Gesamtverträge und die darauf basierenden Einzelverträge (Kassenverträge) seien nach dem gesetzlichen Ziel des § 342 Abs 1 ASVG über die ärztliche Versorgung der Versicherten dahin zu beurteilen, dass der bestqualifizierte Bewerber den Kassenvertrag erhalten solle. Die Vergabe müsse auf objektiven und nachprüfbaren Erwägungen beruhen. Die Bedingung der Bezahlung eines Ablösebetrages an den bisherigen Kassenvertragsarzt sei iS der Entscheidung 7 Ob 299/00x ein nicht gerechtfertigtes, unsachliches Auswahlkriterium. Wenn die Klägerin über eine modern eingerichtete Wahlarztpraxis verfüge, seien die Ordinationseinrichtung und insbesondere das Wohnungseigentumsobjekt des Praxisvorgängers für sie ohne jeden Wert. Die Forderung nach einer vorvertraglichen Einigung mit dem Praxisvorgänger als Voraussetzung für den Abschluss eines Kassenvertrags sei wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz rechtswidrig. Daraus resultiere ein Unterlassungsanspruch der Klägerin. Wiederholungsgefahr liege wegen der Gefahr der Vergabe der Stelle an einen minderqualifizierten Mitbewerber vor. Es sei auch nicht auszuschließen, dass die beklagte Partei bei einer neuerlichen Bewerbung der Klägerin auf eine (andere) Kassenarztstelle wiederum auf die Einhaltung des § 12 der Richtlinien bestehe. Hier sei bei einer Fortsetzung des Auswahlverfahrens davon auszugehen, dass die Klägerin die Stelle nicht erhalten werde. Ihr Schaden sei unwiederbringlich (§ 381 Z 2 EO), weil mit Geldersatz nicht völlig adäquat die Position eines Kassenvertragsarztes ersetzt werden könne. Die EV sei aber zur Sicherung des Eventualbegehrens zu erlassen. Der zur Sicherung des Hauptanspruchs gestellte Sicherungsantrag sei abzuweisen, weil durch eine EV keine Sachlage geschaffen werden dürfe, die im Fall eines die EV nicht rechtfertigenden Urteils nicht rückgängig gemacht werden könne. Eine solche EV würde überdies einen Eingriff „in das noch zu erwartende Verfahren vor der Schlichtungskommission darstellen".
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge. Mit den Gesamtverträgen zwischen dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger und den Ärztekammern werde die Zahl und die örtliche Verteilung der Vertragsärzte festgesetzt. Die Auswahl der Vertragsärzte und der Abschluss der Einzelverträge zwischen dem zuständigen Träger der Krankenversicherung und dem Arzt erfolge im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer. Gesamtverträge und die Ausübung des Vorschlagsrechts seien dem Privatrecht zuzuzählende Akte. Streitigkeiten um die Kassenauswahl und deren Zulassung seien vor den ordentlichen Gerichten im Rechtsweg auszutragen. Es sei anerkannt, dass die Privatautonomie der privatrechtlich handelnden Gebietskörperschaften durch die sogenannte Fiskalgeltung der Grundrechte beschränkt sei. Der Gleichheitsgrundsatz verlange für privatrechtlich agierende Körperschaften öffentlichen Rechts die Einhaltung des Gleichheitsgebots und eine sachliche Rechtfertigung für die konkrete Gestaltung einer Ausnahmeregelung. Erklärtes Ziel der Bestimmung des § 342 Abs 1 ASVG sei es, die ärztliche Versorgung der Versicherten sicherzustellen. Der Gleichheitsgrundsatz verbiete unsachliche Differenzierungen, also die Anwendung sachlich nicht gerechtfertigter Auswahlkriterien. Die Vergabe eines Kassenvertrages müsse auf objektiven und nachprüfbaren Erwägungen beruhen. In der Entscheidung 7 Ob 299/00x habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass das Verlangen nach einer vorvertraglichen privatrechtlichen Einigung mit dem Praxisvorgänger sachlich nicht gerechtfertigt sei, weil es kein Ausdruck einer spezifisch fachlichen Qualifikation sei. Dieser Beurteilung schließe sich das Rekursgericht an. Das Verlangen nach einer Ordinationsablöse könne eine Reihe von Bewerbern finanziell überfordern. Dies widerspreche dem Ziel des Gesetzgebers nach bestmöglicher medizinischer Versorgung der Bevölkerung. Auch wenn iS der im Schrifttum vom Rekursgericht ausführlich zitierten) einheitlich vertretenen Auffassung kein Rechtsanspruch auf Abschluss eines Kassenvertrags bestehe, könne hier eine EV erlassen werden, weil Schadenersatz- oder Unterlassungsansprüche im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht ausgeschlossen seien. Zu prüfen seien die materiellen Voraussetzungen für die Erhebung einer Unterlassungsklage und das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses sowie die Wiederholungsgefahr. Regelmäßige Voraussetzung der vorbeugenden Unterlassungsklage sei der Beginn einer Rechtsverletzung. Die Stellung einer Vertragsärztin sei ganz anders abgesichert als diejenige einer Wahlärztin. Wenn die Klägerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werde, drohe ein durch Geld nicht auszugleichender Schaden. Es dürfe aber nicht unbeachtet bleiben, dass andere Mitbewerber ebenfalls nicht ungleich behandelt werden dürften. In der Ausschreibung sei zwar nicht auf das Kriterium der Ablöse der Praxis des Vorgängers hingewiesen worden, sich bewerbende Fachärzte wüssten darüber aber Bescheid. Wenn die Klägerin erwirken könnte, dass das unsachliche Kriterium der vorvertraglichen Einigung ihr gegenüber nicht angewendet werden dürfe, wären andere Mitbewerber (insbesondere die beiden zunächst vor ihr Gereihten) benachteiligt. Das Ausschreibungsverfahren sei wegen der Forderung nach einer Ablöseeinigung fehlerhaft gewesen und daher zu wiederholen. In diesem Fall bestünde aber der sicherungsfähige Anspruch der Klägerin weiter, dass ihr gegenüber dieses Kriterium keine Rolle spielen dürfe. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die beklagte Partei die Abänderung dahin, die erlassene einstweilige Verfügung ersatzlos zu beheben.
Die Klägerin beantragt mit der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs der beklagten Partei als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts zulässig und im Ergebnis auch berechtigt.
I. Zum Parteivorbringen im Revisionsrekursverfahren:
1. Die beklagte Partei erblickt zunächst eine erhebliche Rechtsfrage im Umstand, dass die Vorentscheidung 7 Ob 299/00x = SZ 74/129 einen Fall betraf, wo nicht ein Sozialversicherungsträger, sondern die Ärztekammer in Anspruch genommen wurde. Es sei also zu prüfen und danach zu verneinen, dass das Handeln der Ärztekammer der beklagten Partei zugerechnet werden könne. Völlig offen sei ferner die Frage, ob ein bestgereihter Bewerber den Abschluss eines Einzelvertrags um eine Kassenplanstelle mit dem zuständigen Sozialversicherungsträger erzwingen könne. Jedenfalls dürfe nicht im Wege einer EV die Vergabe von Kassenplanstellen auf unabsehbare Zeit blockiert werden. Dem stünde das Interesse an einer ausreichenden medizinischen Versorgung der Bevölkerung entgegen. Hier sei ein vorbeugender Unterlassungsanspruch mangels eines Rechts der Klägerin auf Vertragsabschluss nicht berechtigt und nicht sicherungsfähig. Die beklagte Partei sei bisher nicht tätig geworden. Es liege kein Anhaltspunkt für einen künftigen Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht vor. Schließlich habe die Klägerin auch keine Gefährdung bescheinigt. Ihr drohe weder die Vernichtung ihrer Existenz noch wäre der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht in Geld ausgleichbar. Wenn das Ausschreibungsverfahren iS der Rechtsansicht des Rekursgerichts unter Einschluss der vor der Klägerin gereiht gewesenen Bewerber wiederholt werden müsste, käme es zu einer mehrjährigen Blockierung des Vergabeverfahrens.
2. Die Klägerin repliziert dazu im Wesentlichen, dass eine vorvertragliche Einigung mit dem Praxisvorgänger kein verbindliches Kriterium nach der Reihungskriterienverordnung und iSd Entscheidung 7 Ob 299/00x unsachlich sei. Die Beklagte sei als Partei des Kassenvertrags passiv legitimiert. Die Klägerin habe die Gefahr des Nichterreichens einer Kassenplanstelle („ein limitiertes Gut") und den daraus resultierenden unwiederbringlichen Schaden bescheinigt.
II. Die von beiden Seiten relevierten Rechtsfragen, ob die Handlungen der Ärztekammer der beklagten Partei zurechenbar sind, ob ein bestgereihter Bewerber einen im Rechtsweg durchsetzbaren Anspruch auf Abschluss eines Kassenvertrags hat und ferner, ob hier wegen Vorliegens besonderer Umstände ein vorbeugender Unterlassungsanspruch bejaht werden kann und die Voraussetzung der fehlenden Adäquanz des Geldersatzes vorliegt, sind im Ergebnis aus verfahrensrechtlichen Erwägungen nicht entscheidungswesentlich. Es braucht daher hier (weitgehend nur obiter) dazu nur Folgendes ausgeführt
1. Die ausführliche Begründung des 7. Senats (SZ 74/129) zur sogenannten „Fiskalgeltung der Grundrechte" für Gebietskörperschaften bzw. Körperschaften öffentlichen Rechts und die daraus abgeleitete Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes, der unsachliche Differenzierungen infolge Anwendung sachlich nicht gerechtfertigter Auswahlkriterien bei der Vergabe eines Kassenvertrags, verbiete, ist durchaus überzeugend. Die Ansicht des Obersten Gerichtshofs, dass eine vorvertragliche privatrechtliche Einigung mit dem Praxisvorgänger ein rechtswidriges Auswahlkriterium darstellt, hat in der Lehre Zustimmung gefunden (beispielsweise Schrammel in ZAS 2002, 79). Es liegt auf der Hand, dass das Erfordernis einer Einigung über eine Ablöse an den Praxisvorgänger nur dessen Interessen schützt, sachlich aber über die fachliche Qualifikation des Bewerbers für einen Kassenvertrag nichts aussagt. Das unsachliche Kriterium war in der Vorentscheidung nur Teil eines Punktesystems. Noch unsachlicher greift im vorliegenden Fall der festgestellte Umstand ein, dass die Ablösevereinbarung eine Bedingung für den Vertragsabschluss ist und bei Nichteinigung der nächstgereihte Bewerber in das Vergabeverfahren eintritt.
2. Den Revisionsrekursausführungen der beklagten Partei zur mangelnden Zurechenbarkeit der Äußerungen der Ärztekammer sind die Feststellungen über das gemeinsame Vorgehen der Kammer mit dem Sozialversicherungsträger im Auswahlverfahren entsprechend den Bestimmungen des Gesamtvertrags und der vereinbarten Richtlinien entgegenzuhalten. Der Unterlassungsanspruch setzt eine materielle Unterlassungspflicht und eine Begehungsgefahr voraus. Auch wenn der Verpflichtete noch nicht zuwidergehandelt hat, kann bei unmittelbar bevorstehendem Zuwiderhandeln (Erstbegehungsgefahr) ein vorbeugender Unterlassungsanspruch bestehen (RIS-Justiz RS0037661). Dass die beklagte Partei dem Vorschlag der Ärztekammer entsprechen und den getroffenen Vereinbarungen (Gesamtvertrag; Richtlinien) folgen wird, ist ein von der Klägerin durchaus glaubhaft gemachter Umstand.
3. Zu der vom Obersten Gerichtshof noch nicht entschiedenen Frage, ob ein bestgereihter Bewerber im Auswahlverfahren über einen abzuschließenden Einzelvertrag (Kassenarztvertrag) einen durchsetzbaren Rechtsanspruch hat oder aber bei Verfahrensverstößen im Vergabeverfahren wie im Vergaberecht oder bei der Ernennung auf einen öffentlich-rechtlichen Dienstposten auf Schadenersatzansprüche zu verweisen ist, hat das Rekursgericht sehr ausführlich den einen Rechtsanspruch des Bewerbers verneinenden Standpunkt im Schrifttum zitiert. Auf diese Frage kommt es hier jedoch wegen der rechtskräftigen Abweisung des den Hauptanspruch betreffenden Sicherungsantrags nicht an. Zur Sicherung des Anspruchs auf Abschluss eines Kassenarztvertrags wäre das beantragte Unterlassungsgebot (Verbot des Abschlusses eines Kassenvertrags mit einem Dritten; Verbot von Vorbereitungshandlungen für einen Vertragsabschluss) zwar ein zulässiges Sicherungsmittel, zumal die Sicherungsmittel im § 382 EO nur demonstrativ aufgezählt sind und sich nur nach der Beschaffenheit des im Einzelfall zu erreichenden Zwecks richten müssen (RIS-Justiz RS0004873; RS0005744; Kodek in Angst, EO, § 382 Rz
1) und das mit einstweiliger Verfügung erlassene Unterlassungsgebot ein Exekutionstitel ist, der nach den §§ 353 bis 358 EO exekutiv durchzusetzen ist (§ 384 Abs 1 EO). Die beklagte Partei hat aber die Abweisung dieses Sicherungsantrags zur Sicherung des klageweise geltend gemachten Hauptanspruchs in Rechtskraft erwachsen lassen. Dass Beschlüsse über Sicherungsanträge im Provisorialverfahren nach der EO der materiellen Rechtskraft fähig sind, entspricht der neueren Rsp und der fast einhelligen jüngeren Lehre (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung, Vor § 378 Rz 11; König, Einstweilige Verfügung² Rz 3/53; E. Kodek in Angst, EO, § 378 Rz 20; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 390 Rz 61 je mwN; 4 Ob 333/00z; 3 Ob 153/02z; 4 Ob 36/03b). Zu prüfen ist daher hier nur, ob die - wie beantragt gleiche - einstweilige Verfügung auch zur Sicherung des Eventualbegehrens erlassen werden kann. Die Frage ist zu verneinen:
III. Vorauszuschicken ist, dass ein Eventualbegehren, soweit Haupt- und Eventualbegehren einander nicht ausschließen, sicherungsfähig ist (RIS-Justiz RS0004891). Der mit dem Eventualbegehren geltend gemachte, zu sichernde Unterlassungsanspruch besteht darin, dass die beklagte Partei im Vergabeverfahren von der Klägerin („im Verhältnis zur gefährdeten Partei") eine vorvertragliche Einigung mit dem Praxisvorgänger nicht verlangen darf. Die Klägerin selbst schränkt also den Anspruch auf die Einhaltung eines sachlich gerechtfertigten, objektiv überprüfbaren und gesetzmäßigen Vergabeverfahrens auf ihre Person ein. Ihr Anspruch (auf Unterlassung der Forderung nach einer Ablöseeinigung) könnte zwar mit einem einfachen Unterlassungsgebot gesichert werden, die Klägerin beantragt jedoch für die Dauer des Rechtsstreits ein Abschlussverbot, womit im Ergebnis der zu sichernde Unterlassungsanspruch aber nicht gesichert werden kann, könnte doch die beklagte Partei unter Einhaltung des Abschlussverbots von der Klägerin durchaus weiterhin und ohne Sanktionsmöglichkeit eine Ablösevereinbarung fordern, ohne dass dagegen mit Hilfe der EV wirksam vorgegangen werden könnte. Mit dem beantragten Sicherungsmittel eines Abschlussverbots könnte daher nur mittelbar Druck auf die beklagte Partei ausgeübt werden, weil sei an der Fortführung des Vergabeverfahrens mit dem nächstgereihten Bewerber gehindert wäre. Nicht erzwungen könnte allerdings die materielle Verpflichtung werden, die Klägerin vor einem Vertragsabschluss auf eine vorvertragliche Einigung mit dem Praxisvorgänger zu verweisen. Daraus wird klar, dass die beantragte EV zwar zur Sicherung des Hauptbegehrens der Klägerin geeignet war (dies setzte freilich die Bescheinigung eines Rechts auf Abschluss eines Kassenarztvertrags voraus), nicht aber zur Sicherung des Eventualbegehrens, das auch nicht in die Richtung umgedeutet werden darf, der zu sichernde Anspruch bestünde in der Einhaltung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens unter Außerachtlassung der Bedingung einer Ablösevereinbarung für alle Bewerber um die Kassenarztstelle oder aber darin, dass die Klägerin nicht vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfe. Ausgehend davon, dass das dem § 405 ZPO zugrunde liegende Antragsprinzip nicht nur im Zivilprozess, sondern auch im Exekutionsverfahren gilt (RIS-Justiz RS0004879), ist das Gericht bei Erlassung der EV an den Antrag der gefährdeten Partei gebunden (1 Ob 190/04d = SZ 2004/164). Es bedeutete demnach sowohl die Umdeutung des zu sichernden Anspruchs oder aber des Sicherungsmittels, der Sicherungswerberin ein aliud zuzusprechen. Ihr Sicherungsantrag ist daher, weil er über den zu sichernden Eventualanspruch hinausgeht, abzuweisen.
Eine nähere Befassung mit den Rechtsausführungen zur Anspruchsbescheinigung, zur Bescheinigung einer konkreten Gefährdung sowie zu den weiteren Voraussetzungen des § 381 EO bedarf es nicht mehr.
Die Entscheidung über die Kosten des Provisorialverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO Vm §§ 78 und 402 Abs 4 EO.
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