9Ob77/06y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dkfm. Dr. Klaus E*****, vertreten durch Dr. Brigitte Weirather, Rechtsanwältin in Innsbruck, und des Nebenintervenienten Dr. Bernt S*****, wider die beklagten Parteien 1) H***** OHG, 2) Dr. J***** C*****, 3) Dr. J***** C***** GmbH, alle in *****, alle vertreten durch Dr. Harald Vill, Dr. Helfried Penz, Mag. Christoph Rupp, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen EUR 18.224,38 sA (Revisionsinteresse EUR 13.946,85), infolge Revision des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 17. Jänner 2006, GZ 1 R 220/05w-93, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 20. September 2004, GZ 8 Cg 218/00k-76, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich der bereits rechtskräftig erledigten Teile insgesamt zu lauten haben:

Entscheidungsgründe:

Der Zweitbeklagte und seine zwei Halbbrüder waren Gesellschafter der Erstbeklagten, die ein Hotel und zwei Gaststätten betreibt. Nachdem er vergeblich die Übernahme der Gesellschaftsanteile seiner Halbbrüder versucht hatte, kündigte der Zweibeklagte das Gesellschaftsverhältnis zum 31. 12. 1998 auf. Über Antrag der Gesellschafter, die die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft ab 1. 1. 1999 beantragt hatten, bestellte das zuständige Firmenbuchgericht den Kläger zum Liquidator der Erstbeklagten, weil das Verhältnis zwischen dem Zweitbeklagten und seinen beiden Halbbrüdern stark zerrüttet war. Der Kläger erklärte den Gesellschaftern, er brauche zur Beratung für die komplexe Liquidatortätigkeit unbedingt die Unterstützung durch einen Rechtsanwalt, wofür er den mit ihm befreundeten Nebenintervenienten vorschlug. Alle drei Gesellschafter erklärten sich damit einverstanden. Für die vom Kläger als Liquidator organisierte Verkaufsveranstaltung am 29. 6. 1999 arbeitete der Nebenintervenient Verkaufs- und Versteigerungsbedingungen sowie drei Vertragsentwürfe (für jedes Unternehmen einen) aus. Dem Kläger wurde von den Gesellschaftern vorerst nicht aufgetragen, eine „steuerschonende Lösung" für den Fall auszuarbeiten, dass einer der drei Gesellschafter Bestbieter ist. Der Zweitbeklagte erwähnte damals nicht, dass er über die Liquidation die Übernahme der Unternehmen plane. Bei der Verkaufsveranstaltung lag daher auch kein eigener Vertragsentwurf vor, der bei Erwerb durch einen Gesellschafter auf die günstigste steuerliche Lösung Bedacht genommen hätte. Bei der Verkaufsveranstaltung am 29. 6. 1999 fanden sich neben den Gesellschaftern weitere Interessenten ein. Der Zweitbeklagte erklärte, dass seine Gebote jeweils um 50 % reduziert zu denken seien, weil er schon eine Gesellschaftsquote an der OHG von 50 % halte; er überreichte dem Kläger eine in diesem Sinne formulierte „Zusatzerklärung". Nachdem der Zweitbeklagte für alle drei zum Verkauf angebotenen Unternehmen das höchste Gebot abgegeben hatte und die entsprechenden Preise in die Kaufvertragsentwürfe eingesetzt worden waren, unterfertigten der Kläger für die Erstbeklagte und der Zweitbeklagte als Erwerber die Kaufverträge. Diese enthielten unter anderem die Klausel, dass mit Unterfertigung des Vertrags sämtliche allenfalls vorher getroffenen mündlichen und schriftlichen Vereinbarungen gegenstandslos sind. Weiters wurde darin unter anderem festgehalten, dass der Käufer die Kosten und Gebühren für die Errichtung und Durchführung dieses Vertrages, insbesondere die Kosten des Vertragserrichters trägt. „Er nimmt zur Kenntnis, dass der Liquidator den [Nebenintervenienten] mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung dieses Vertrages beauftragt hat. Dieser vertritt ausschließlich die Verkäufer. Der Käufer hat das ihm vom Liquidator bekanntgegebene Honorar des Vertragserrichters bis zum 15. 7. 1999 auf das Konto [des Nebenintervenienten] zu überweisen". Zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse waren sich sämtliche Beteiligten über die steuerlichen Konsequenzen der Verträge noch im Unklaren. Bereits in einer Besprechung am 18. 6. 1999, an der neben dem Nebenintervenienten auch der bisherige Steuerberater der Erstbeklagten und der neue Steuerberater des Zweitbeklagten teilnahmen, war darüber diskutiert worden, dass ein Unternehmensübergang mit abgabenrechtlichen Folgen (Umsatzsteuer, Grunderwerbssteuer, Eintragungsgebühr) verbunden sein könnte. In der Folge erklärte der Zweitbeklagte, er wolle nur 50 % seiner Höchstgebote zahlen, da er ohnehin schon den Hälfteanteil an der OHG habe. Im Sinne einer steuergünstigen Lösung müssten die Verträge als OHG-Anteilskauf neu formuliert werden. Hiezu bestehe eine vom Liquidator zu wahrende Treueverpflichtung der Mitgesellschafter. Diese reiche so weit, dass auch ein gemeinsamer Weg gefunden werden müsse, damit keine Grunderwerbssteuer zu zahlen sei. Dem traten die Halbbrüder des Zweitbeklagten (vorerst) entgegen, indem sie meinten, er müsse die in den von ihm unterfertigten Kaufverträgen enthaltenen Bruttopreise voll zahlen. Einer für ihn steuerlich günstigeren Lösung wollten sie nur zustimmen, wenn der Zweitbeklagte seine Gegenleistung erhöhe, was er allerdings ablehnte. Der Nebenintervenient kündigte an, er werde sich daran machen, eine steuerschonende Lösung zugunsten des Zweitbeklagten zu erarbeiten, nachdem klar war, dass dieser als Bestbieter die drei Betriebe bekommen werde. Der Kläger versuchte, in diesem Sinn zwischen den Gesellschaftern zu vermitteln. Auch der Nebenintervenient bemühte sich mit Wissen und Wollen des Klägers, eine für alle Gesellschafter akzeptable Lösung zu finden. Der Zweitbeklagte vertrat gegenüber dem Nebenintervenienten wiederholt die Auffassung, der Kläger als Liquidator könne die steuerschonende Lösung über einen Gesellschafteraustrittsvertrag bzw einen Zusammenfassungsvertrag über die Köpfe seiner beiden Mitgesellschafter hinweg durchsetzen. Der Nebenintervenient konzipierte daraufhin entsprechend der Strategie des Zweitbeklagten einen Gesellschafteraustrittsvertrag in mehreren Fassungen. Er teilte dem Zweitbeklagten am 15. 7. 1999 schriftlich mit, er sehe kein Problem darin, die derzeit bestehenden Verträge aufzuheben, wenn der Zweitbeklagte genau begründen könne, wie er die Steuerersparnisvariante erziele, ohne dass seine Geschwister benachteiligt sind. Der Zweitbeklagte leistete zum vertraglich vorgesehenen Fälligkeitstermin (15. 7. 1999) keine Zahlung, wobei er sich darauf berief, er habe Anspruch auf die Ausarbeitung einer steuerschonenden Lösung; bis dahin sei die Fälligkeit aufgeschoben. In einer Konferenz am 3. 8. 1999 forderte der Zweitbeklagte den Nebenintervenienten vorerst auf, den Gesellschaftsaustrittsvertrag zu Ende zu bringen. Dieser erklärte, jetzt endlich seinen Urlaub antreten zu wollen, zumal sich ohnehin eine vertragliche Lösung zwischen den Gesellschaftern abzeichne. Darauf beschlossen der Zweitbeklagte und ein von ihm beigezogener Rechtsanwalt in dieser Besprechung den auf Basis der Verträge vom 29. 6. 1999 unter Zugrundelegung einer steuerschonenden Lösung abzuschließenden Endvertrag ohne Hilfe des Nebenintervenienten selbst in die Hände zu nehmen, um so den Unternehmensübergang weiterzubringen. Die vom Nebenintervenienten zuletzt vorgelegten Vertragsentwürfe (Gesellschafteraustrittsvertrag und Zusammenfassungsvertrag) wurden von den Gesellschaftern letztlich nicht unterfertigt. Ohne Mitwirkung des Klägers und des Nebenintervenienten kam es schließlich zu der vom Zweitbeklagten angestrebten „steuerschonenden"

Lösung, der letztlich auch die beiden Mitgesellschafter zustimmten:

Die Gesellschafter fassten am 16. 8. 1999 den Beschluss, die aufgelöste Gesellschaft fortzusetzen, der Zweitbeklagte gründete als Alleingesellschafter am 16. 8. 1999 die drittbeklagte GmbH, die am 14. 9. 1999 der Erstbeklagten als neue Gesellschafterin beitrat, während die beiden Halbbrüder des Zweitbeklagten mit Wirkung zum 15. 9. 1999 aus der OHG ausschieden. Wirtschaftlich ist seither der Zweitbeklagte alleiniger „Eigentümer" der erstbeklagten OHG. Mit zwei Honorarnoten vom 21. 7. 1999 stellte der Nebenintervenient das Honorar für seine Tätigkeit in Rechnung. Die formell an den Zweitbeklagten gerichtete, jedoch dem Kläger übermittelte, Rechnung über insgesamt S 706.440 enthält fünf Positionen, nämlich das Honorar für die Erstellung der drei ursprünglichen Verträge (netto S 127.064, S 139.052 und S 44.480) sowie für den Gesellschafteraustrittsvertrag und den Zusammenfassungsvertrag von je netto S 139.052. Diese Honorarnote kam dem Zweitbeklagten noch im Juli 1999 zu. Er erhob dagegen keine Einwendungen, auch nicht bei der Konferenz am 3. 8. 1999. Der Kläger überwies am 4. 8. 1999 den Rechnungsbetrag von S

706.440 von einem Konto, das er am 1. 7. 1999 für die Erstbeklagte eröffnet hatte, an den Nebenintervenienten.

Zu Beginn der Konferenz am 3. 8. 1999 hatte der Kläger erklärte, für ihn kämen Änderungswünsche zu den Kaufverträgen vom 29. 6. 1999 nicht in Betracht, sofern nicht alle Gesellschafter einer anderen (steuerschonenden) Variante zustimmen. Auch der Nebenintervenient pochte auf die Gültigkeit der Kaufverträge vom 29. 6. 1999. Der Zweitbeklagte äußerte den Vorwurf, der Liquidator sei mit einer steuerschonenden Vertragsvariante säumig; der Nebenintervenient hätte einen solchen Vertrag schon zur Verkaufsveranstaltung vom 29. 6. 1999 vorlegen müssen.

Im Revisionsverfahren ist unstrittig, dass dem Kläger noch ein Honoraranspruch von EUR 13.946,85 aus seiner Tätigkeit als Liquidator gegen die Erstbeklagte zusteht.

Die Beklagten wandten gegen den Honoraranspruch des Klägers mehrere Gegenforderungen ein:

Der Kläger habe Schadenersatz in Höhe von S 706.440 zu leisten, weil er den vom Nebenintervenienten in Rechnung gestellten Betrag von einem Konto des Zweitbeklagten überwiesen habe (die Einwendung, es handle sich um ein Konto des Zweitbeklagten, wird allerdings im Revisionsverfahren nicht aufrechterhalten). „Aus Gründen Insichgeschäft, Selbstkontrahieren, Doppelvertretung, Nichtbeiziehung eines Kollisionskurators" sei der Überweisungsauftrag des Klägers mit Nichtigkeit behaftet. Durch diesen nichtigen Bankauftrag sei dem Zweitbeklagten ein Schaden entstanden, weil er „die Note nicht schulde (keine Werkvollendung), diese nicht fällig und tariflich überhöht sei". Sollten die Gegenforderungen dem Zweitbeklagten persönlich zustehen, zediere er diese an die anderen Beklagten. Der Kläger hätte die Abhebung nicht vornehmen dürfen, weil die Honorarnote nicht fällig und zu hoch gewesen und weil sie wegen Verweigerung der Werkvollendung überhaupt nicht zugestanden sei, weil der Zweitbeklagte keine Ermächtigung zur Zahlung erteilt habe und weil der Liquidator in verschiedensten „Zwitterrollen", die Nichtigkeit hervorrufen, aufgetreten sei. Sowohl der Kläger als auch der Nebenintervenient wären verpflichtet gewesen, die vom Zweitbeklagten gewünschten steuerschonenden Verträge zu verfassen; die Nichtvollendung des Werkes stelle einen Vertragsbruch dar, der schadenersatzpflichtig mache. Dem Kläger sei zugute zu halten, dass er sich in den tariflichen Bestimmungen (RATG, AHR) nicht auskennen müsse; er hätte daher diese Note von geeigneter Stelle (Rechtsanwaltskammer) auf ihre Richtigkeit hin überprüfen lassen müssen. Da der Kläger wegen seiner Bestellung zum Liquidator und auf Grund gerichtlichen Auftrags „die OHG sei" und in dieser Funktion den Nebenintervenienten beauftragt habe, hätte dieser die Honorarnote an den Liquidator zu stellen gehabt. Der Kläger habe als „Mandatar des Zweitbeklagten" Letzteren völlig zu Unrecht mit dem Betrag von S

706.440 belastet, da er davon ausgehen hätte müssen, dass der Zweitbeklagte nie seine Zustimmung hiezu gegeben hätte. Dem Einwand des Klägers, die Beklagten hätten keinen ausreichenden Haftungsgrund für die geltend gemachte Gegenforderung genannt, hielten die Beklagten unter Verweis auf ihr bisheriges Vorbringen entgegen, dass „die genannte Note aus mehrfachen Gründen dem Grunde (zB mangelnde Werksvollendung) und der Höhe nach (übertariflich)" nicht zugestanden sei. Der Kläger habe dem Zweitbeklagten nie einen Vorschlag zur Überprüfung der Note durch die Rechtsanwaltskammer unterbreitet, welchem er sofort zugestimmt hätte. Der Kläger müsse es den Beklagten überlassen, ob sie Ansprüche „gegen den Liquidationsanwalt" passiv wie hier oder aktiv geltend machen. Zwei der bei der Verkaufsveranstaltung am 29. 6. 1999 vorgelegten Kaufverträge seien untauglich gewesen. Insofern sei dem Nebenintervenienten ein Kunstfehler unterlaufen, für den der Kläger aus dem Titel der Gehilfenhaftung hafte.

Eine weitere Gegenforderung in Höhe von S 240.000 beruhe darauf, dass ein in der Folge beigezogener Rechtsanwalt für vom 4. bis 16. 8. 1999 erbrachte Leistungen Honorar in Höhe von 120.000 S verrechnet und auch der Zweitbeklagte als Rechtsanwalt Leistungen in ebensolcher Höhe erbracht habe. Diese Leistungen seien in den Honorarnoten des Nebenintervenienten bereits verrechnet, aber nicht geleistet worden. Hätte der Kläger veranlasst, dass am 29. 6. 1999 entsprechende Vertragsvarianten aufliegen, wären die danach erbrachten Leistungen gar nicht mehr notwendig gewesen. Letztlich habe eben ein anderer Anwalt die vom Nebenintervenienten verweigerten Urkunden erstellt, wofür der Zweitbeklagte die als Gegenforderung eingewandten S 120.000 bezahlt habe.

Der Kläger wandte gegen die erhobenen Gegenforderungen im Wesentlichen ein, die Beklagten haben nicht nachvollziehbar begründet, warum er für eine eventuell unrichtige Honorarabrechnung des Nebenintervenienten haften sollte. In Frage käme wohl nur ein Auswahlverschulden, das aber nicht vorliege, weil der Nebenintervenient als korrekter und seriöser Anwalt bekannt sei. Es obliege den Beklagten, etwaige Ansprüche gegen den Nebenintervenienten direkt geltend zu machen. Der Nebenintervenient habe das Werk vollendet. Sollte er das Werk nicht beendet haben, sei dies im Einverständnis mit der Beklagtenseite erfolgt. Dem Kläger sei kein Fehler bei seiner Tätigkeit vorzuwerfen. Er habe sich eines fähigen Rechtsanwalts bedient. Die vom Nebenintervenienten erarbeiteten Verträge seien durchaus tauglich für die Feilbietung gewesen, zumal auch dritte Bieter aufgetreten seien. Eine steuerschonende Lösung für einen Gesellschafter habe sinnvollerweise erst entwickelt werden können, sobald festgestanden sei, dass ein Gesellschafter Bestbieter sei. Im anderen Fall wären überflüssige Kosten entstanden. Der vom Gericht beigezogene Sachverständige habe bestätigt, dass die Leistungen des Nebenintervenienten sachgerecht erfolgt seien. Schließlich habe der Zweitbeklagte die am 29. 6. 1999 vorgelegenen Verträge unterschrieben.

Das Erstgericht erkannte die Klageforderung als mit EUR 13.946,85, die (erste) Gegenforderung als mit ebenfalls EUR 13.946,85 zu Recht bestehend und wies das Klagebegehren ab. Zu den eingewandten Gegenforderungen führte es aus, dass Drittliquidatoren grundsätzlich gemäß den §§ 1012, 1299 ABGB für jeden schuldhaften Verstoß gegen die objektiv gebotene Sorgfalt haften. Es wäre zwar nicht Aufgabe des Klägers gewesen, ein Anerkenntnis aller Gesellschafter zu den bei der Konferenz vom 3. 8. 1999 diskutierten Honorarnoten des Nebenintervenienten zustandezubringen. Dennoch sei die Erstbeklagte wegen einer allenfalls überhöhten Honorarzahlung nicht auf einen Rückgriffsanspruch gegen den Nebenintervenienten zu verweisen. Der Kläger hafte nämlich nach § 1299 ABGB und könne sich daher nicht darauf berufen, in Honorarangelegenheiten von Rechtsanwälten sachunkundig und bei der Überweisung der Honorarnoten gutgläubig gewesen zu sein. Vielmehr komme es darauf an, ob die Honorarnoten dem Nebenintervenienten wirklich in voller Höhe zugestanden seien. Da die Überweisung von einem Konto der Erstbeklagten erfolgte, spiele es keine Rolle, dass die Honorarnote an den Zweitbeklagten gerichtet war. Der Höhe nach sei das verrechnete Honorar nach dem Notariatstarif auch berechtigt gewesen. Der Gesellschafteraustrittsvertrag und der Zusammenfassungsvertrag seien jedoch unter dem Gesichtspunkt „steuerschonende Lösung" verfehlt gewesen, weil sie zu einer unnötigen Steuerbelastung geführt hätten. Der Kläger könne sich auch nicht auf fehlende Kenntnisse im Steuerrecht berufen, weil er sich mangels Sachkunde der Dienste eines Steuerberaters hätte bedienen können. Er hafte ja nach § 1299 ABGB und hätte auf Basis der Verträge vom 29. 6. 1999 eine steuerschonende Lösung finden sollen. Die berechtigte Rückforderung der Erstbeklagten in Höhe des für den Gesellschaftsaustrittsvertrag und den Zusammenfassungsvertrag bezahlten Honorars von insgesamt S 333.724,80 überrage die zu Recht bestehende Klageforderung, weshalb auf die weiteren Gegenforderungen nicht mehr eingegangen werden müsse. Letztlich könne auch dahingestellt bleiben, ob überhaupt der Kläger Auftraggeber der beiden (verfehlten) Verträge gewesen sei. Den Zusammenfassungsvertrag habe der Nebenintervenient über Wunsch des Zweitbeklagten erstellt; ein zusätzlicher Auftrag durch den Kläger hiezu werde vom Gericht aber unterstellt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision letztlich für zulässig. Es sei richtig, dass Drittliquidatoren für jeden schuldhaften Verstoß gegen die objektiv gebotene Sorgfalt hafteten, wobei der Haftungsmaßstab jede Form der Fahrlässigkeit umfasse. Dem Kläger sei ein zweifacher Sorgfaltsverstoß vorzuwerfen. Er habe die ausschließlich an den Zweitbeklagten gerichtete Honorarnote des Nebenintervenienten zu Unrecht über ein Konto der Erstbeklagten abgewickelt und damit diese mit dem Honorarbetrag belaste, anstatt denselben dem Zweitbeklagten persönlich vorzuschreiben. Nach den Vereinbarungen hätte der Zweitbeklagte die Honorare für die drei Vertragsentwürfe als Käufer begleichen müssen. Wenn der Kläger dagegen die Honorare vom Konto der Erstbeklagten überwiesen habe, sei auch diese Vorgangsweise als Sorgfaltsverstoß zu qualifizieren, der ihn schadenersatzpflichtig mache. Es könne somit dahingestellt bleiben, ob die Vertragsentwürfe des Nebenintervenienten (Gesellschafteraustrittsvertrag, Zusammenfassungsvertrag) verfehlt gewesen seien. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil das Argument des Revisionswerbers, der Kläger habe als Liquidator die Erstbeklagte vertreten und somit deren direkte Haftung für den Honoraranspruch des Nebenintervenienten begründet, nicht von vornherein von der Hand zu weisen sei. Die besondere gesellschaftsrechtliche Konstellation und die damit zusammenhängenden Haftungsfragen stellten kein auf den konkreten Fall beschränktes Rechtsproblem dar und bedürften daher einer allfälligen Klärung durch das Höchstgericht.

Die Revision des Nebenintervenienten ist zulässig, zumal dessen rechtliches Interesse - entgegen der Auffassung der Revisionsgegner - nicht bei jeder einzelnen Prozesshandlung gesondert zu prüfen ist (vgl nur § 19 Abs 1 Satz 2 ZPO). Sie ist auch berechtigt. Vorweg ist festzuhalten, dass der Kläger als Liquidator gemäß § 149 HGB verpflichtet war, die laufenden Geschäfte zu beenden, Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen (der Erstbeklagten) in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen, wobei er auch neue Geschäfte eingehen konnte. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten war er weder verpflichtet noch berechtigt, namens der Gesellschafter zu handeln bzw sich darum zu bemühen, Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern - auch über das weitere Schicksal der Gesellschaftsbeteiligungen bzw des Gesellschaftsvermögens - zustandezubringen. Mit dem Auflösungsbeschluss und der (über Antrag der Gesellschafter erfolgten) gerichtlichen Bestellung eines Liquidators, waren die Weichen in Richtung „Versilberung" des Gesellschaftsvermögens gestellt. Die Liquidation ist nicht dazu bestimmt, Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern im Hinblick auf die zukünftige Gesellschafterstruktur zu bereinigen, auch wenn der Zweitbeklagte Derartiges im Sinn gehabt haben mag. Will sich ein Gesellschafter im Wege der Liquidation in dem Besitz des Gesellschaftsvermögens (hier: der von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen einschließlich der Liegenschaften und Bestandrechte) setzen, so kann er dies wie jeder Dritte tun und dem Vertreter der Gesellschaft (hier: dem Kläger) ein Kaufanbot stellen. Er erwirbt dann von der OHG, auf deren Gesellschafter der Erlös nach Begleichung allfälliger Verbindlichkeiten aufzuteilen ist. Ganz in diesem Sinne hat der Zweitbeklagte am 29. 6. 1999 ja auch Kaufverträge mit der vom Kläger vertretenen Erstbeklagten abgeschlossen. Selbst wenn seine Mitgesellschafter - etwa aufgrund der gesellschaftlichen Treuepflicht - verpflichtet gewesen sein sollten, einer anderen Lösung, etwa der Übertragung von Gesellschaftsanteilen, oder einem Ausscheiden gegen entsprechende Abfindung, zuzustimmen, hat der Liquidator darauf keinen Einfluss und kann insbesondere nicht eine fehlende Zustimmung der Mitgesellschafter durch eigenes Handeln ersetzen. Er hat lediglich die Gesellschaft selbst - im Rahmen der durch den Liquidationszweck vorgegebenen Grenzen - zu vertreten (§ 149 letzter Satz HGB). Dass er dabei insofern indirekt auf die Interessen der Gesellschafter Bedacht zu nehmen hat, als er unter anderem gehalten ist, bei der Verwertung des Vermögens von steuerlich ungünstigen Rechtsgeschäften Abstand zu nehmen, ist zwar richtig, als bloßer Vertreter der Gesellschaft hat er sich aber nicht darum zu kümmern, ob Rechtsgeschäfte zwischen den Gesellschaftern, die sich ja für die Liquidation entschieden haben, für alle oder einzelne von ihnen günstiger wären. Zu Unrecht wirft der Zweitbeklagte dem Kläger daher vor, nicht dafür gesorgt zu haben, dass bei der Verkaufsveranstaltung auch (steuerlich günstigere) Vertragsvarianten für den (besonderen) Fall des Erwerbs aller drei Unternehmen durch einen Gesellschafter vorlagen, soweit zu diesen Varianten die Zustimmung der anderen Gesellschafter erforderlich gewesen wäre. Die Beklagten behaupten auch gar nicht, dass eine für den Zweitbeklagten günstigere Lösung ohne Mitwirkung seiner Mitgesellschafter in Betracht gekommen wäre. Einem weiteren Rechtsirrtum unterliegen die Beklagten, wenn sie meinen, der Nebenintervenient wäre als Erfüllungsgehilfe des Klägers tätig geworden. Wie bereits dargestellt wurde, ist der Liquidator berechtigt und verpflichtet, auch neue Geschäfte einzugehen, soweit diese dem Ziel der Liquidation, die Vollbeendigung der Gesellschaft herbeizuführen, dienen (vgl nur U. Torggler in Straube³ § 149 HGB Rz 15). Ist für den Verkauf von Gesellschaftsvermögen die Verfassung von Vertragsentwürfen erforderlich, gehört die Beauftragung eines Fachmanns mit einer solchen Tätigkeit zweifellos zum Aufgabenbereich des Liquidators, sodass durch die entsprechenden Vereinbarungen mit dem Nebenintervenienten - nicht anders als dies bei einer Vertretung durch „geborene" Liquidatoren gewesen wäre - die Erstbeklagte berechtigt und verpflichtet wurde. Auch die Beklagten führen nun in diesem Sinne in ihrer Revisionsbeantwortung aus, der Nebenintervenient habe Aufträge ausschließlich vom Kläger als Liquidator erhalten. Der Nebenintervenient war somit nicht Erfüllungsgehilfe des Klägers, sondern vielmehr Vertragspartner der Erstbeklagten. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts hat der Kläger daher auch nicht für jedes allfällige Fehlverhalten des Nebenintervenienten, sondern vielmehr nur für eigenes Verschulden einzustehen. Es ist daher auch die von den Beklagten in erster Instanz vertretene Auffassung unrichtig, es stehe ihnen frei, Ansprüche aus einem Fehlverhalten des Nebenintervenienten gegen die Honorarforderung des Klägers auch passiv, also aufrechnungsweise, geltend zu machen.