11Os52/05i – OGH Entscheidung

Entgegen der vom Angeklagten H***** in seiner Beschwerde vertretenen (rein zivilrechtlich fundierten) Rechtsansicht haben weder eine „rechnerische Überschuldung" noch eine „positive Fortbestehungsprognose" Einfluss auf den Eintritt der strafrechtlich bedeutsamen Zahlungsunfähigkeit, die unbestritten dann vorliegt, wenn der Schuldner durch dauernden Mangel an flüssigen Mitteln nicht imstande ist, alle fälligen Schulden bei redlicher wirtschaftlicher Gebarung in angemessener Frist zu begleichen (WK² § 159 Rz 60 mwN, 63; Rainer in SbgK § 159 Rz 43).

Die vom Angeklagten K***** gerügte Abweisung des Antrages auf neuerliche Ladung und „Einvernahme" des Zeugen Rechtsanwalt Dr. Hansjörg M***** zum Beweis dafür, dass „der Inhalt der Protokolle vom 18. 09. 2000 und 31. 10. 2001, jeweils betreffend der Generalversammlung des FC-T***** hinsichtlich Wahl und Bestellung der Rechnungsprüfer tatsächlich der Beschlussfassung des Vorstandes und entgegen der heutigen Verantwortung des Zeugen A***** der Richtigkeit entspricht und die entsprechende Protokollierung keine Verfälschung der Protokolle darstellt" (S 27, 29/XXXI), erfolgte schon deshalb zu Recht (S 29/XXXI), weil das Begehren nicht erkennen lässt, inwieweit das angeführte Beweisthema für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage von irgendeiner Bedeutung sein sollte. Der vom FC T***** mit der Erstattung eines Reorganisationsgutachtens beauftragte, zur Hauptverhandlung als Zeuge geladene Wirtschaftstreuhänder Mag. René G***** erklärte mit Schreiben vom 14. Dezember 2005, sich gemäß § 152 Abs 1 Z 4 StPO der Aussage zu entschlagen (ON 705). Der Beschwerde des Angeklagten H***** zuwider kam seinem Begehren, den Zeugen dennoch zur Hauptverhandlung zu laden und über den Umfang seines Entschlagungsrechtes zu entscheiden, ebenso wenig Berechtigung zu wie seinem Antrag, die Zeugenaussage aus dem Verfahren 14 Cg 89/03p des Landesgerichtes Innsbruck zur Auftragserteilung zum Reorganisationsgutachten, zu den Unterlagen bei der Erstattung desselben und zur Vermögenssituation des Angeklagten Dr. B***** zu verlesen (S 23/XXXI iVm ON 709, S 25, 27/XXXI). Zum einen ist die Entschlagungserklärung an keinerlei Förmlichkeiten gebunden und kann auch schon vor der Hauptverhandlung (zB schriftlich) abgegeben werden (RIS-Justiz RS0111315). Zum anderen wies der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass ein Wirtschaftstreuhänder ebenso wie ein Rechtsanwalt, Notar oder Verteidiger im gerichtlichen Strafverfahren nur in Ansehung dessen von der Verpflichtung zur Zeugenaussage befreit ist, was ihm in dieser besonderen Eigenschaft von seinem Vollmachtgeber anvertraut wurde, wobei als anvertraut nur die sogenannte Information und im weitesten Sinn alles anzusehen ist, was den Charakter einer solchen Informationen trägt (Mayerhofer aaO § 152 E 66). Nicht jedoch legte er dar, über welche erheblichen Umstände Mag. G***** vernommen werden könnte, die von seinem Entschlagungsrecht nicht erfasst wären. Die vom Nichtigkeitswerber aufgrund der bereits erwähnten Aussage in einem Zivilverfahren erwarteten Erkenntnisse deuten vielmehr darauf hin, dass sie dem Genannten notwendigerweise und ausschließlich im Rahmen der Gutachtenserstattung von seinem Auftraggeber bekannt wurden. Der weiteren Beschwerdeauffassung zuwider gehört das Protokoll über die in einem Zivilprozess abgelegte Aussage eines Zeugen nicht zu den nach § 252 Abs 2 StPO in einem Strafverfahren zu verlesenden Schriftstücken. Die begehrte Verlesung war daher schon mit Blick auf § 252 Abs 1 Z 3, Abs 4 StPO unzulässig und ist daher zu Recht unterblieben (Mayerhofer aaO § 252 E 97 f). Die von diesem Angeklagten im vorliegenden Zusammenhang thematisierte Relevanz der Haftungserklärungen Dris. B***** war im Übrigen bereits zu verneinen (vgl oben in der Erledigung der Verfahrensrüge des Genannten). Schließlich verfiel auch der Antrag des Angeklagten H***** auf Ablehnung des Sachverständigen Mag. Z***** (S 723, 725/XXX) zu Recht der Abweisung (S 733/XXX).

Befangen ist ein Sachverständiger - ebenso wie ein Richter - dann, wenn er nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit an eine Sache herantritt und somit eine Beeinträchtigung der aequidistanten Beurteilung durch sachfremde Motive zu befürchten ist. Es genügt grundsätzlich schon der äußere Anschein einer Befangenheit, soweit hiefür zureichende Anhaltspunkte gegeben sind, denen die Eignung zukommt, bei einem verständig wertenden objektiven Beurteiler ohne eigene Interessen die volle Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen (RIS-Justiz RS0098211, RS0106258). Dass dem betriebswirtschaftlichen Experten aus seiner Sicht das Verhalten der Angeklagten „kridaträchtig scheint" (S 425/XXX), ist für sich allein (vgl WK-StPO § 281 Rz 371, Hinterhofer, WK-StPO § 120 Rz 6 aE) nicht geeignet, auch nur den Anschein einer Befangenheit zu begründen. Die weiteren erst in der Beschwerdeschrift erhobenen Vorwürfe gegen den Gutachter wiederum konnten aus den bereits dargelegten Erwägungen zur rein antragsbezogenen Erledigung einer Verfahrensrüge keine Berücksichtigung finden. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch die Äußerung, die Zahlungsunfähigkeit des Vereins sei dessen Verantwortlichen unter Zugrundelegung „des Maßstabes eines sorgfältig kontrollierenden Geschäftsmannes" erkennbar gewesen (S 425/XXX), und die Ablehnung einer Stellungnahme zur Werthaltigkeit der Haftungserklärungen Dris. B***** (S 433, 435/XXX) keinerlei Befangenheitsbedenken erweckt. Eine Besprechung mit dem Untersuchungsrichter (S 427/XXX) diente der zweckentsprechenden Erstattung der Expertise. Selbst wenn zu dieser pflichtgemäßen Kontaktaufnahme (vgl § 25 Abs 1 GebAG) der sachbearbeitende Staatsanwalt „dazugekommen ist", bedürfte die daraus allein abgeleitete „Einseitigkeit" des Sachverständigen objektiver Begründung - die im Gegenstand umso weniger zu erwarten wäre, als Mag. Z***** zwecks Beischaffung von Unterlagen etwa Kontakt gerade mit dem Angeklagten H***** aufgenommen hatte (S 425/XX). Die Mängelrügen (Z 5) versagen.

Das Schöffengericht hat aus der Verantwortung des Angeklagten Dr. B*****, seine „Haftungserklärungen" lediglich im Zuge des Lizenzierungsverfahrens der Bundesliga (und mit Wirksamkeit für dieses - vgl oben bei Erledigung der Verfahrensrügen) abgegeben zu haben (US 85), deren mangelnde Werthaftigkeit für die Vereinsgläubiger erschlossen, jedoch insbesondere durch ihre wörtliche Wiedergabe unmissverständlich festgestellt, dass sie eben nicht nur gegenüber der österreichischen Bundesliga, sondern auch gegenüber dem FC T***** deklariert wurden (US 51 bis 53). Inhalt und Adressat einer Erklärung sind verschiedene Erkenntnisthemen - weder der von diesem Beschwerdeführer und von Martin K***** behauptete Widerspruch (Z 5 dritter Fall) noch die von Letzterem den Urteilskonstatierungen unterstellte Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegen daher vor.

Wie bereits anlässlich der Erörterung der Verfahrensrügen dargelegt, haben die Angeklagten jegliche Aktivitäten unterlassen, die erstmals am 27. April 2001 - also kurz vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit - gegenüber dem FC T***** abgegebenen „Haftungserklärungen" Dris. B***** zur Sanierung des eklatant notleidenden Vereinsbudgets heranzuziehen. Gleiches gilt für ähnliche Erklärungen, die der Angeklagte Dr. B***** im Zusammenhang mit den Forderungen des FC T***** gegenüber der M***** GmbH abgegeben hat (zu jener vom 12. April 2002 vgl US 53). Entgegen der Rüge des Angeklagten H***** (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 5 zweiter Fall) ist es daher weder für die Schuld- noch für die Subsumtionsfrage von Bedeutung und damit nicht erörterungsbedürftig, ob deren mangelnde Werthaltigkeit im Zuge der Insolvenzen für ihn aus dem Wortlaut der Erklärungen subjektiv erkennbar war, zu welchem Ergebnis hinsichtlich der persönlichen Bonität Dris. B***** der Reorganisationsprüfer Mag. G***** in seinem insoweit von den Tatrichtern ohnedies berücksichtigten Gutachten kam (vgl US 47) und ob (nach Eröffnung des Konkursverfahrens!) vom Masseverwalter versucht wurde, den Angeklagten Dr. B***** aus diesen Erklärungen in Anspruch zu nehmen (S 347/XXX).

Der von den Beschwerdeführern H***** und Dr. B*****, erkennbar aber auch von K***** erhobene Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) infolge mangelnder Erörterung der Begründung des zu 49 Se 251/01g des Landesgerichtes Innsbruck ergangenen Beschlusses vom 20. August 2001, mit dem der Antrag der T***** vom 22. Mai 2001 (S 195/XX) auf Eröffnung des Konkursverfahrens über den FC T***** abgewiesen wurde (S 199/XXI), greift zu kurz. Der gerichtliche Sachverständige berücksichtigte diesen Umstand sowohl im Rahmen der Befundaufnahme als auch der Gutachtenserstattung (S 501, 641/XX). Über die im Urteil (US 82-84) ohnedies erfolgte Auseinandersetzung mit der Expertise hinaus bestand keine gesonderte Erörterungsbedürftigkeit, zumal es sich lediglich um eine Entscheidung im Konkurseröffnungsverfahren handelte. Der Untersuchungsgrundsatz im Insolvenzverfahren (§ 173 Abs 5 KO) begründet keine uferlose Nachforschungspflicht (Bartsch/Heil Grundriss4 Rz 39; Deixler-Hübler in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze § 173 KO Rz 13). Gerade das rasch und zügig zu durchmessende Eröffnungsstadium eignet sich nicht für ein umfangreiches, förmliches Beweisverfahren - sowohl Antragsteller als auch Schuldner haben ohne zu strenge Erfordernisse an das Beweismaß das (Nicht )Bestehen einer Forderung und das Vorliegen der Zahlungs-(un-)fähigkeit bloß glaubhaft zu machen (§ 70 KO), also zu bescheinigen (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger Komm4 § 70 Rz 15-18, 90). Wenn daher die Zurückziehung des Konkurseröffnungsantrages vom 26. Juni 2001 (S 197/XX) mit dem Unvermögen der Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit begründet wurde, erforderte die Bescheinigung des Nichtvorliegens dieses Umstandes durch den Schuldner und die darauf gegründete Gerichtsentscheidung (S 199/XX) angesichts der übrigen Beweisergebnisse fallbezogen keine explizite Erwähnung in den Entscheidungsgründen, um nichtigkeitsfrei dem Gebot des § 270 Abs 2 Z 5 Satz 2 StPO zu genügen.

Im Übrigen setzt Zahlungsunfähigkeit weder vergebliche oder anhängige Exekutionen noch Konkursanträge voraus (13 Os 112/96 mwN). Auch das weitere Vorbringen der Mängelrüge des Dr. B***** vermag einen formellen Begründungsmangel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht aufzuzeigen.

Inwieweit der diesen Angeklagten betreffende Schuldvorwurf, jegliche Kontrolle des Angeklagten H***** unterlassen und einen nicht finanzierbaren Spielerkader gehalten zu haben, in einem inneren Widerspruch mit den Feststellungen stehen sollte, der Zweitgenannte sei Manager und faktischer Geschäftsführer (US 67 - im Sinne von § 309 Abs 2 StGB) sowie ab 17. September 2000 allein verantwortlicher und allein entscheidungsberechtigter (vom Vorstand gemäß Punkt XII letzter Satz der Vereinsstatuten - US 16 - bestellter) Geschäftsführer gewesen (US 20), wird in der Beschwerde deshalb nicht nachvollziehbar zur Darstellung gebracht, weil sie übergeht, dass das Agieren H*****s „nach Maßgabe der Rahmenbedingungen durch den Vorstand" zu erfolgen hatte.

Angesichts des - mit den Urteilsannahmen im Einklang stehenden (US 56 f, 90 f) - weiteren Vorbringens des Nichtigkeitswerbers Dr. B*****, der Angeklagte H***** habe die beiden Mitangeklagten über seine für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit maßgeblichen finanziellen Transaktionen in Unkenntnis gelassen, bleibt völlig unklar, weshalb Feststellungen indiziert gewesen sein sollten (der Sache nach Z 9 lit a), „wer von den Angeklagten oder sonstigen Vorstandsmitgliedern die jeweiligen Entscheidungen tatsächlich getroffen oder beeinflusst hat". Die Tatrichter gingen der entsprechende Konstatierungen vermissenden Beschwerdeauffassung (neuerlich der Sache nach Z 9 lit a) zuwider ohnedies davon aus, dass es für die Angeklagten K***** und Dr. B***** keiner besonders tiefschürfenden Kontrolle bedurft hätte, um festzustellen, dass die Personalkosten für die Spieler auf Grund der vom Angeklagten H***** getroffenen Vereinbarungen das jährlich dafür vorgesehene Budget zum Teil erheblich überschritten, weil hiezu eine Gegenüberstellung der an die Spieler laut Lohnkonto ausbezahlten Beträge und der entsprechenden Voranschläge genügt hätte (US 91, vgl S 7 ff, 549/XX). Das in diesem Umfang auch in der Rechtsrüge behauptete Konstatierungsdefizit liegt daher nicht vor. Mit der bloßen Behauptung, das Beweisverfahren habe „eine Reihe von Anhaltspunkten ergeben", dass es Dr. B***** gar nicht möglich gewesen wäre, die wirtschaftlichen Gestionen des Zweitangeklagten zu beeinflussen, werden konkrete Verfahrensergebnisse nicht bezeichnet und damit eine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht gesetzesgemäß dargestellt.

Das Erstgericht nahm als erwiesen an, dass Dr. B***** seit 1. Oktober 1999 als Finanzreferent geführt und damit - ohne dass es zuvor einer Wahl durch die Generalversammlung bedurft hätte - im Sinne von Punkt XI.2 der Vereinsstatuten als Mitglied des Vorstandes kooptiert wurde (US 15, 19, 81 f), sodass ihm in der Folge die Stellung eines leitenden Angestellten im Sinne von § 161 Abs 1 iVm § 309 Abs 2 StGB zukam. Demgegenüber legt die Beschwerde (dem Sinne nach wiederum Z 9 lit a) nicht dar, aus welchem Grund eine nähere „Definition" des ihm zukommenden Aufgabenkreises und allfälliger mit der Bezeichnung Vizepräsident verbundener Agenden erforderlich gewesen wäre. Inwiefern unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Stellung Dris. B***** die Aussage des Zeugen K*****, wonach er während seiner Tätigkeit im Zeitraum zwischen 1. April 1999 und 31. Juli 2002 über die tatsächlichen Funktionen dieses Angeklagten keine Kenntnis gehabt und seine Berichte stets nur an den Angeklagten H***** erstattet habe, und der Umstand, dass Dr. B***** erst im Herbst 2000 die Zeichnungsberechtigung für das Konto des FC T***** eingeräumt worden sei, von erheblicher Bedeutung sein sollten, wird von der eine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) einwendenden Rüge nicht aufgezeigt.

Der Beschwerde zuwider sahen die Tatrichter die Verantwortung des Angeklagten Dr. B*****, seine Aufgabe als Finanzreferent habe sich darauf beschränkt, Sponsoren zu suchen und zu finden, mit der Budgeterstellung sei er jedoch niemals beauftragt gewesen, ohnedies nicht als widerlegt an (vgl US 91). Einer eigenständigen Erörterung der entsprechenden Aussage des Zeugen K***** bedurfte es daher nicht. Der Vorwurf mangelnder Begründung der Feststellung, die Erhöhung des Kaders auf 28 Spieler habe im Wesentlichen auch die Zustimmung durch Dr. B***** gefunden (US 56), übergeht einerseits den Bezug auf die „BV aller Angeklagten" (US 57 sowie etwa S 85, 177/XXX) und wendet sich überdies gegen eine für sich allein nicht entscheidende Tatsache, indem er vernachlässigt, dass als kridaträchtiges Handeln das nachfolgende Halten eines derart großen Kaders und vor allem die Auszahlung laufend erhöhter Spielergehälter, die aus dem regulären Geschäftsbetrieb nicht finanzierbar waren, gewertet wurde (US 3, 56). Außerdem stützte sich das Erstgericht ersichtlich (US 56 f) auf die in der Folge bloß abgeschwächte, nicht aber widerrufene (vgl S 367/VI) Verantwortung vor der Bundespolizeidirektion Innsbruck, wonach der zu große Kader mit der Erwartung zu begründen sei, dass man in einen internationalen Bewerb komme (S 327/II). Dass Dr. B***** den vom Angeklagten H***** veranlassten zahlreichen Aufwendungen und großzügigen Zusatzvereinbarungen mit den Spielern zugestimmt hätte, nahm das Schöffengericht ohnedies nicht als erwiesen an (US 90). Entgegen der behaupteten Unvollständigkeit ignorierten die Tatrichter auch weder die Aussage des Zeugen Kurt J***** zur Anzahl der für eine erfolgreiche Teilnahme in der obersten Spielklasse erforderlichen Spieler (US 67; vgl auch US 100) noch die Erringung des österreichischen Meistertitels im Jahre 2000 (US 9). Der Beschwerdestandpunkt, eine Aufstockung des Kaders sei eine unabdingbare Notwendigkeit gewesen, um im internationalen Wettbewerb mithalten zu können, und stehe in einem inneren Widerspruch zum Vorwurf, einen derartigen Spielerkader gehalten zu haben, bestreitet lediglich einen Teilaspekt des angelasteten Tatverhaltens, ohne jedoch einen formellen Begründungsmangel im Sinne der Z 5 dritter Fall - welcher auf einen Widerspruch des Ausspruches über entscheidende Tatsachen (§ 270 Abs 2 Z 4, Z 5 StPO) mit sich selbst abstellt - aufzuzeigen, zumal sportlicher Erfolg und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auseinanderfallen können.

Die bloße Behauptung, das Gericht habe die „weitreichenden Beweisergebnisse" zur Finanzkraft und Bonität des Angeklagten Dr. B***** übergangen, ohne diese konkret zu bezeichnen, stellt keine gesetzmäßige Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 dar (Mayerhofer StPO5 § 281 Z 5 E 74).

Mit der neuerlichen Schlussfolgerung, das Halten eines Spielerkaders von bis zu 28 Spielern sei - „losgelöst von den mit den Spielern getroffenen Gehaltsvereinbarungen" - nicht in einem auffallenden Widerspruch zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vereines FC T***** gestanden (dem Sinne nach Z 9 lit a), orientiert sich die Beschwerde prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen.

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall) der Feststellungen zur mangelnden Werthaltigkeit der Haftungserklärungen Dris. B***** irrt über den Inhalt dieses Nichtigkeitsgrundes, der nur dann vorliegt, wenn der eine entscheidende Tatsache betreffende Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels im Urteil unrichtig oder unvollständig wiedergegeben wird. Der in diesem Umfang neuerlich behauptete Widerspruch wurde inhaltlich anlässlich der Erledigung der Verfahrensrügen bereits erörtert. Schließlich versagt auch der Einwand der Unvollständigkeit, weil die Tatrichter zur Erörterung der unterbliebenen Abrufung der „Haftungen" durch den Vereinsvorstand schon deshalb nicht verpflichtet waren, weil sie mängelfrei deren mangelnde Werthaltigkeit als erwiesen annahmen. Aber auch sonst wäre es gerade Sache der Angeklagten als Vorstandsmitglieder gewesen, einen der Effektuierung dienenden Beschluss des Vereinsvorstandes herbeizuführen. Derartige Initiativen wurden von den Beschwerdeführern hingegen nicht einmal ansatzweise behauptet.

In keinem Zusammenhang mit der Schuld- und Subsumtionsfrage steht der - neuerlich prozessordnungswidrig bloß auf „Ergebnisse des Beweisverfahrens" gestützte - Einwand, das Erstgericht habe die gescheiterten Bemühungen des Angeklagten Dr. B*****, den Verein FC T***** in eine Kapitalgesellschaft umzuwandeln, unberücksichtigt gelassen.

In der Folge listet die Mängelrüge eine Reihe ihrer Ansicht nach unberücksichtigt gebliebener (Z 5 nominell vierter, inhaltlich zweiter Fall), jedoch auf eine hinreichende Kontrolle der Geschäftsführung durch den Angeklagten Dr. B***** hindeutender Beweisergebnisse auf. Die Maßnahmen von Matthias K***** (als Leiter des Rechnungswesens) zur Verbesserung der Buchführung, die Prüfungsergebnisse der K*****, die (was die Beschwerde verschweigt: nur unter Auflagen erfolgte) Lizenzerteilung durch die Bundesliga vom 2. Mai 2000 sowie das Reorganisationsgutachten von Mag. G*****, die in diesem Zusammenhang neuerlich relevierte Bonität von Dr. B***** und die Aussage des Zeugen Mag. Gert B***** über dessen Einschätzung der wirtschaftlichen Situation des Vereins wurden vom Erstgericht jedoch ohnedies erörtert (US 88 unten, 44 bis 45, 36 ff, 46 bis 48, 85 und 89 f). Welche Rückschlüsse auf eine Kontrolltätigkeit die persönlichen Bemühungen des Angeklagten Dr. B*****, bei Finanzamt und Tiroler Gebietskrankenkasse Stundungen zu erwirken, zulassen sollten, bleibt unbegründet. Vielmehr erhellt aus dieser Argumentation mangelnde Überwachung - in concreto der (Nicht )Einhaltung der erreichten Ratenzahlungen (US 25, 55). Die auf die Aussagen der Zeugen Dr. Hansjörg M***** und Martin Sch***** gestützte Behauptung, im Juli 2001 seien keine fälligen Verbindlichkeiten augenscheinlich gewesen, findet in ihnen in dieser Form keine Deckung (S 353, 413/XXX; vgl dazu auch gegenteilig US 29, 54 und 84 unter Bezug auf das Gutachten des gerichtlich beigezogenen Experten S 627, 631 f/XX). Dem Zeugen Dr. M***** attestierten die Tatrichter überdies nur einen eingeschränkten Überblick über die finanzielle Seite des Vereins (US 89). Während der Vorwurf, der Schöffensenat habe „die Beweisergebnisse" im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Rechnungsprüfer Dr. Alois P***** und Mag. Gert A***** nicht gewürdigt, neuerlich deren konkrete Bezeichnung vermissen lässt, legt der Einwand, das Erstgericht habe sich mit den divergierenden Aussagen der Zeugen Dr. M***** und Mag. A***** nicht auseinandergesetzt, nicht dar, inwieweit sich diese auf eine entscheidende Tatsache beziehen sollen. Keine inhaltlichen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit der Geschäftsführung durch den Angeklagten H***** lässt das vom Zeugen Dr. M***** bekundete Lob des Rechnungswesens durch die Rechnungsprüfer in einer Generalversammlung im Jahre 2001 zu, weil den Rechnungsprüfern lediglich die laufende Geschäftskontrolle und die Überprüfung des Rechnungsabschlusses (in formeller Hinsicht) oblag (Punkt XV 2 der Vereinsstatuten, vgl US 18). Diese Aussage war daher ebenso wenig erörterungsbedürftig wie die nicht näher konkretisierte Behauptung (S 369/XXX), Dr. M***** sei von dessen Cousin mitgeteilt worden, eine im Zusammenhang mit dem Eintritt des Hauptsponsors T***** durchgeführte Überprüfung der Finanzen „durch P*****" sei positiv ausgefallen, lässt sie doch keinerlei Rückschlüsse auf den Umfang der Überprüfung und die Aussagekraft der ihr zu Grunde liegenden Unterlagen zu.

Insgesamt vernachlässigt diese Argumentation von den Tatrichtern aufgezeigte - auch dem Angeklagten Dr. B***** zumindest teilweise bekannte - untrügliche Anzeichen einer krisenhaften wirtschaftlichen Entwicklung (US 87 f, 92 f, 105) und unternimmt daher im Ergebnis den Versuch, aus isoliert hervorgehobenen Verfahrensergebnissen andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen zu ziehen als das Erstgericht. Damit wendet sie sich jedoch nach Art einer Berufung wegen Schuld in im Nichtigkeitsverfahren unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Mangels Entscheidungswesentlichkeit insbesondere für Gründe und Erkennbarkeit der längst eingetretenen Zahlungsunfähigkeit konnte die von der Beschwerde vermisste Detailerörterung jener Gründe, die zur Nichterfüllung der dem FC T***** von der Bundesliga Ende April 2002 erteilten Auflage und damit zum Verlust der Lizenz, zur Einstellung des Spielbetriebs und schließlich zur Konkurseröffnung führten, unterbleiben. Im Übrigen ergibt sich aus US 40, 41 mit voller Bestimmtheit (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) die aktuell unterbliebene reale Zufuhr von echtem Eigenkapital in Höhe von 4,5 Mio Euro als dafür kausal.

Auch die Tatsachenrüge (Z 5a) des Drittangeklagten Dr. B***** verfehlt ihr Ziel.

Der formelle Nichtigkeitsgrund nach Z 5a greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen (13 Os 43/03, 12 Os 38/04), nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, maW intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird dadurch nicht ermöglicht. Die Tatsachenermittlung im kollegialgerichtlichen Verfahren bleibt dem aus einer Mehrzahl von Richtern bestehenden Spruchkörper erster Instanz vorbehalten, der unter dem Eindruck der unmittelbaren, mündlichen und kontradiktorischen Beweiserhebung entscheidet. Beweiswürdigende Detailerwägungen diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit - wie in Erledigung einer Berufung wegen Schuld - sind dem Obersten Gerichtshof somit verwehrt und auch in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (WK-StPO § 281 Rz 471, 481, 490;

E. Steininger Nichtigkeitsgründe³ Rz II G 6, 7, 10, 11; 11 Os 128/04;

12 Os 120/04; 12 Os 38/04).

Der neuerliche Hinweis auf die Finanzkraft Dris. B***** beschränkt sich auf bloße Spekulationen als Antithese zu den Erwägungen der Tatrichter (US 68) und lässt insbesondere außer Acht, dass es dieser Angeklagte trotz unübersehbarer Hinweise auf einen aktuellen Bedarf (etwa durch den Leiter des Vereinsrechnungswesens - vgl US 87 f) und seiner Stellung als Vorstandsmitglied unterließ, entsprechendes Kapital in der tatsächlich benötigten Höhe real zuzuführen. Mit dem auf seinen persönlichen Eindruck gegründeten Vorwurf eines medialen Einflusses („Schutz" des „Tirolers" H***** zum Nachteil des „Oberösterreichers" Dr. B*****) auf die angefochtene Entscheidung werden keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Feststellungen aufgezeigt. Das Zurverfügungstellen erheblicher Eigenmittel durch den Drittangeklagten wertete der Schöffensenat dem Beschwerdevorwurf zuwider ausdrücklich als mildernd (US 110).

Die auch als offenbar unzureichend begründet (Z 5) gerügte Feststellung, der Angeklagte Dr. B***** habe die faktische Geschäftsführung (durch H*****) „offenbar" gebilligt (US 102), ist hingegen nicht von Relevanz, weil sie der dem Schuldvorwurf zu Grunde liegenden mangelnden Kontrolle des Angeklagten H***** nicht entgegensteht, zumal die Tatrichter ungeachtet dieser Konstatierung zweifelsfrei davon ausgingen, dass Dr. B***** von den eigenmächtigen Gestionen H*****s nicht in Kenntnis war (US 57) und diese daher von seinem Einverständnis nicht umfasst sein konnten.

Die Gründe für den Konkurs des FC T***** erörterte das Erstgericht - dem Rechtsmittelvorbringen (der Sache nach Z 5) entgegen - mängelfrei (US 56, 87). Sinnfällig ohne Einfluss darauf erweist sich die nach Ende des Deliktszeitraumes gelegene Untersuchungshaft des Angeklagten H***** (US 7).

Den gegen den Vorwurf der Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit des FC T***** gemäß § 159 Abs 1, Abs 4, Abs 5 Z 3 StGB gerichteten Rechtsrügen (Z 9 lit a) der Beschwerdeführer K***** und Dr. B***** ist zu erwidern:

Der Schuldspruch beider basiert auf deren Leitungstätigkeit als Mitglieder des Vereinsvorstandes (Punkt XII der Statuten, US 3, 16, 56f, 100-102), sohin als leitende Angestellte iSv §§ 161 Abs 1, 309 Abs 2 StGB. Durch sie trieb der Verein übermäßigen Aufwand, der zur Zahlungsunfähigkeit führte. Schon das aktive Agieren der leitenden Angestellten in der festgestellten (gemessen am ordentlichen Vorstandsmitglied eines großen Fußballvereines höchst unvollkommenen) Form des billigenden Zulassens genügt als Anknüpfungspunkt der strafrechtlichen Beurteilung, weil es über bloßes Untätigsein hinausgeht und obwohl es von Unterlassungen - vor allem der Unterlassung jeglicher Kontrolle des Angeklagten H***** - begleitet wurde.

Angesichts des Grundsatzes des Primats des strafbarkeitsausschöpfenden Tuns bei mehrdeutigen Verhaltensweisen hätte es daher entgegen der Auffassung des Erstgerichtes einer Einordnung des Handelns der Angeklagten als unechtes Unterlassungsdelikt nicht bedurft (Hilf in WK² § 2 Rz 24 sowie 25 mit instruktiven Beispielen aus der Judikatur; Fuchs AT I6 Rz 37/15; Kienapfel/Höpfel AT11 Z 28, Rz 25; vgl auch 11 Os 28/03, EvBl 2004/8, 33). Damit ist sowohl dem von beiden Beschwerdeführern vertretenen Standpunkt, kridaträchtiges Handeln im Sinne der Z 3 des § 159 Abs 5 StGB könne nicht durch Unterlassen begangen werden, als auch dem mit pauschalem Hinweis auf den Vertrauensgrundsatz und das Erfordernis grober Fahrlässigkeit begründeten Einwand des Angeklagten Dr. B*****, es mangle an dem von § 2 StGB vorausgesetzten Gleichwertigkeitskorrektiv, der Boden entzogen. Weshalb „Gleiches", also dieses nur beim unechten Unterlassungsdelikt geltende Erfordernis, „auch für die Berücksichtigung dieser Untätigkeit im Rahmen der Sorgfaltswidrigkeit beim Begehungsdelikt unmittelbar aus den Anforderungen an die Sorgfaltswidrigkeit der (eigenen) Handlung" gelten sollte, ist hingegen nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb dieses Vorbringen einer sachbezogenen Erörterung nicht zugänglich ist.

Zu Unrecht bekämpfen die Angeklagten die Annahme tatbestandsmäßigen Verhaltens iSv § 159 Abs 1, Abs 5 Z 3 StGB:

Unter grober Fahrlässigkeit ist ein gesteigerter Handlungsunwert, also eine ungewöhnliche und auffallende Sorgfaltswidrigkeit des Täters zu verstehen. Im Sinne einer zur Bestimmung des Grades der Fahrlässigkeit erforderlichen ganzheitlichen Abwägung aller unrechtsrelevanten Tatumstände dienen als Kriterien des gesteigerten Handlungs- und Gesinnungsunrechtes vor allem das Gewicht der verletzten Pflichten, der besondere Gefährlichkeitsgrad des Täterverhaltens, dh die erhöhte Wahrscheinlichkeit, mit der hiedurch der Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges (mit uU größerem Umfang der Rechtsgutsbeeinträchtigung) befürchtet werden muss, und der soziale Wert und die soziale Üblichkeit des riskanten Verhaltens. Ein gesteigerter Schuldvorwurf hingegen ist nicht erforderlich, vielmehr genügt ein durchschnittliches Ausmaß an spezifischem subjektiven Unwert. Dieser wird durch den aggravierten Handlungsunwert indiziert und fehlt nur bei Vorliegen von Umständen, die das Ausmaß individueller Schuld deutlich herabsetzten (WK² § 159 Rz 25 ff; SbgK § 159 Rz 59, 60; Medigovic ÖJZ 2003, 161 ff; 14 Os 28/02, SSt 64/15, EvBl 2002/152, 564; 11 Os 28/03, EvBl 2004/8, 33; 15 Os 120/03, EvBl 2004/173, 771).

Die Auslegung der im Gesetz taxativ angeführten kridaträchtigen Verhaltensweisen kann sich in der Regel mangels relevanter Rechtsvorschriften und Verkehrsnormen nur am Maßstab eines ordentlich wirtschaftenden (§ 159 Abs 5 StGB) Menschen in der konkreten Situation des Täters orientieren. Weil dies aber erst den Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit überhaupt konstituiert und für sich allein noch kein Gradmesser deren Schwere ist, muss das kridaträchtige Verhalten im Einzelfall zusätzlich an den Kriterien der groben Fahrlässigkeit gemessen werden - wiewohl die Umschreibung der Tatbestände des § 159 Abs 5 StGB bereits objektiv grob sorgfaltswidriges Verhalten nahelegen (Lendl RZ 2001, 31; Medigovic aaO 167).

Dies gilt jedenfalls für das Treiben übermäßigen, das heißt (EBRV 92 BlgNR XXI. GP 8.10. Absatz 11) mit Vermögensverhältnissen oder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Schuldners in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwandes (§ 159 Abs 5 Z 3 StGB). Aufwand im Sinne des § 159 Abs 5 Z 3 StGB (und nicht des Rechnungslegungsrechtes - Medigovic aaO 172) sind sowohl Ausgaben im Privatinteresse (einschließlich überhöhter Privatentnahmen) als auch für geschäftliche Zwecke (Anschaffungen, Personal, Werbe- oder Repräsentationsaufwand), die zu Einkommen und Vermögen in auffallendem Widerspruch stehen (13 Os 54/03, EvBl 2004/16, 62; 12 Os 37/04; 14 Os 143/04) und solcherart einen aufwändigen Lebens-, aber auch Geschäftsstil des Schuldners widerspiegeln. Demgemäß handelt - unter Einbeziehung des Erfordernisses grober Fahrlässigkeit infolge gesteigerter Erfolgswahrscheinlichkeit - ein Schuldner dann tatbestandsmäßig im Sinne der Z 3 des § 159 Abs 5 StGB, wenn sein getätigter Aufwand so hoch und seine wirtschaftliche Gesamtsituation so schlecht ist, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit durch das in Rede stehende Verhalten als geradezu wahrscheinlich zu erwarten ist (WK² § 159 Rz 49 f; Lendl aaO 33; Medigovic aaO 171 f). Der vom Angeklagten H***** ins Treffen geführte „Tatbestand der Überschuldung" ist hingegen irrelevant (WK² § 159 Rz 63). Organwalter juristischer Personen haften unabhängig davon, ob sie tatsächlich maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben. Entscheidend ist allein die Organfunktion als solche, mit der schon kraft Gesetzes die Pflichten eines leitenden Angestellten des Unternehmens verbunden sind. Wer eine Organfunktion übernimmt, aber nicht ausübt, bleibt dennoch verantwortlich. Sind mehrere Personen zu Geschäftsführern oder Mitgliedern des Vorstandes bestellt, so haftet jeder auch bei interner Aufteilung der Kompetenzen für den gesamten Geschäftsführungs- oder Vorstandsbereich (RdW 1985, 275; RdW 1986, 372; Arnold GesRZ 1973, 58 [61, 63]; Steininger in Insolvenz und Wirtschaftsstrafrecht 95 [102]; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 161 Rz 10 mwN, Rainer in SbgK § 161 Rz 18 f).

Diese an Hand der Verantwortlichkeit leitender Organe von Kapitalgesellschaften entwickelten Grundsätze sind auf - wenngleich ehrenamtlich tätige - Vorstandsmitglieder jedenfalls solcher Vereine zu übertragen, die eine umfangreiche unternehmerische Tätigkeit ausüben. Wenngleich das auf den vorliegenden Sachverhalt ausschließlich anzuwendende VerG 1951 Haftungsbestimmungen expressis verbis nicht kannte, wurde stets das Haftungsmaß des Vorstandes eines diesem Normenkomplex unterfallenden Vereines nach dessen Betätigungsfeld und vor allem dem Umfang der wirtschaftlichen Aktivitäten bemessen. Bei großen Vereinen mit ebensolchen Wirtschaftsbetrieben hatte der ordentliche und gewissenhafte Organwalter die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im vergleichbaren Unternehmensbereich, also nach §§ 84 Abs 1 AktG, 25 Abs 1 GmbHG aufzuwenden (Ostheim in Korinek/Krejci,

Der Verein als Unternehmer 184 f; Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Das Recht der Vereine 69; Lachmair, Der Verein als Unternehmensform 60; SZ 70/215). Eine Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis auf Grund der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit der Organwalter war nie anerkannt und ist auch im VerG 2002 (vgl § 23) nicht vorgesehen (Lachmair aaO 60 f).

Für die Frage einer möglichen Haftungsbeschränkung durch Ressortverteilung fand die für Kapitalgesellschaften entwickelte Judikatur (vgl GesRZ 1978, 36 und RIS-Justiz RS0094587; 12 Os 122/89) gleichermaßen Anwendung. Demnach hat jedes Vorstandsmitglied - neben nicht beschränkbaren, insbesondere dem Gläubigerschutz dienenden Verpflichtungen, wie der rechtzeitigen Konkursanmeldung - trotz Geschäftsverteilung eine Kontrolle der übrigen Geschäftsbereiche vorzunehmen. Zur Erfüllung dieser Aufsichtspflicht reicht es aus, wenn sich ein Organmitglied bei den Sitzungen des Kollegiums über die Tätigkeiten und Vorkommnisse in den anderen Geschäftsbereichen Gewissheit verschafft, bei Auftauchen eines Verdachtes von Missständen im Arbeitsbereich eines anderen sich allerdings sofort in diesen einschaltet (Lachmair aaO 64, Ostheim aaO 190 f). Auch unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder eines weitläufig wirtschaftlich aktiven Vereines sind daher trotz Aufteilung der Geschäfte oder Betrauung eines eigenständig agierenden Geschäftsführers zur Überwachung des gesamten Geschäftsbetriebes gehalten und handeln nur dann ordentlich und gewissenhaft, wenn sie bei Erkennbarkeit einer Krisensituation dem Gläubigerschutz dienende Maßnahmen setzen (WK² § 159 Rz 22; vgl auch RIS-Justiz RS0089245; 13 Os 149/90). Widrigenfalls haben sie gleich dem unmittelbar kridaträchtig Handelnden den Erfolgseintritt strafrechtlich zu verantworten - nur durch rechtzeitige Niederlegung der Organfunktion könnten sie sich davon befreien (GesRZ 1982, 56; Ostheim aaO 191). Bezogen auf die wirtschaftlichen Gestionen eines großunternehmerisch agierenden Profifußballvereins mit einem Wirtschaftsvolumen im dreistelligen Millionen-Schilling-Bereich hat dies schon angesichts des von den Beschwerdeführern selbst hervorgehobenen hohen aleatorischen Elements dieser Sportart, der kostenintensiven und risikoreichen Investitionen in einen bloß potentiell erfolgreichen Spielerkader und des damit ex ante bestehenden Risikos der für den Fall des Verfehlens auch realistischer sportlicher Ziele umfangreichen Schädigung von Gläubigerinteressen zur Konsequenz, dass die - wenngleich unentgeltlich tätigen - Organwalter bei Auftreten eines auffälligen Missverhältnisses zwischen finanziellem Aufwand (insbesondere für die kostenintensive Entlohnung solcher Profifußballer, die für die Aufrechterhaltung eines Spielbetriebes nicht unbedingt notwendig sind) und den vorhandenen finanziellen Mitteln sowie den zu erwartenden, nicht vom Spielglück abhängigen Einnahmen umgehend die erforderlichen, vor allem der Kostenreduktion dienenden Maßnahmen ergreifen müssen. Das Halten eines teuren Spielerkaders kann daher einen übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen oder der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vereines im auffallenden Widerspruch stehenden Aufwand darstellen. Dieser ist angesichts des Risikos einer Gläubigerschädigung durch „das Vertrauen" (bei realistischer Einschätzung richtig lediglich: die Hoffnung) auf das Erreichen internationaler Bewerbe - ebenso wenig wie eine bloß erhoffte, jedoch nicht rechtsverbindlich konkretisierte Hilfe von dritter Seite den Anforderungen kaufmännischer Sorgfaltspflicht entspricht (WK² § 159 Rz 23; 11 Os 23/89, SSt 61/1; RIS-Justiz RS0095128) - selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn die daraus möglicherweise resultierenden Erträgnisse die übermäßigen Investitionen abdecken könnten. Damit sind aber auch die aus dem fußballerischen Erfolg resultierenden „konkreten" Erwartungen an Sponsoreneinnahmen keineswegs von der ihnen vom Nichtigkeitswerber Dr. B***** in der Mängelrüge zugeschriebenen „ausschlaggebenden Bedeutung", sondern vielmehr ohne Relevanz für die Beurteilung grob fahrlässigen kridaträchtigen Handelns.

Nach den tatrichterlichen Feststellungen wurden die Geschäfte des FC T***** aktuell vom „faktischen Geschäftsführer und Manager" H*****, der dem Vorstand vom 1. Mai 1997 bis zur Konkurseröffnung am 25. Juni 2002 angehörte, geführt. In der Vorstandssitzung vom 17. September 2000 wurde er (gestützt auf die eingangs erwähnten Vereinsstatuten) formell mit der allein verantwortlichen und allein entscheidungsberechtigten Führung des Vereins nach Maßgabe der Rahmenbedingungen durch den Vorstand betraut (US 18 bis 20). Neben weiteren Indizien wertete das Schöffengericht als Anzeichen für den wirtschaftlichen Niedergang insbesondere die von den Angeklagten seit dem Jahre 1999 übernommenen Haftungs- und Rückstehungserklärungen (US 48 bis 52), die umfangreichen Auflagen seitens der Bundesliga im Zuge des Lizenzierungsverfahrens seit dem Spieljahr 1999/2000 (US 35 bis 40), die eindeutigen und seit dem Bericht vom 15. Dezember 1999 in zunehmendem Maße warnenden Hinweise der K***** in ihren jährlichen Berichten über die jeweilige Kontrolle der Jahresabschlüsse (US 42 bis 44), die in den Vorstandssitzungen zur Sprache gebrachten, von den Angeklagten auch zugestandenen (US 92), seit dem Jahre 1997 bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten und die in der durch den Leiter des Vereinsrechnungswesens Mathias Ko***** an die Angeklagten K***** und Dr. B***** zugemittelten E-Mail vom 13. November 2000 enthaltenen Informationen (über die Verdoppelung der Personalkosten der Profimannschaft in den Jahren 2000/01, die ihm gegenüber dokumentierte Bereitschaft der Spieler zu einem Vertragsabschluss auch für deutlich weniger Geld, die Bezifferung des Verlustes im Spieljahr 1999/2000 mit ca 69 Mio ATS, das Fehlen von Vorstands- und Generalversammlungsprotokollen und die Prognose, das Budget 2000/01 würde ca 160 bis 180 Mio ATS betragen - US 87 f). Diese den Angeklagten K***** und Dr. B***** bekannten, der Berufung auf den Vertrauensgrundsatz sinnfällig entgegenstehenden Warnsignale, insbesondere der auf eine mit den wirtschaftlichen Verhältnissen des Vereins krass im Widerspruch stehende Personal- und Finanzpolitik hinweisende Inhalt des zuletzt genannten E-Mails, ließen bei Fortführung der von Robert H***** betriebenen Geschäftsgebarung den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht bloß entfernt möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen. Unter Berücksichtigung des Ausmaßes der zu befürchtenden Gläubigerschädigung ist das geradezu reaktionslose Weiteragieren der bloß auf den Sanierungseffekt international (wegen des dabei gegebenen Konkurrenzdruckes wenig wahrscheinlicher) erhoffter sportlicher Erfolge bauenden Angeklagten K***** und Dr. B***** - ohne sich in den offenkundig maroden Tätigkeitsbereich H*****s einzuschalten - als grob fahrlässig im Sinne des § 159 Abs 1 StGB und zumindest als mitursächlich (WK² § 159 Rz 70, 14 Os 158/03, EvBl 2004/88, 394) für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit anzusehen. Unter diesen Prämissen erweist sich der vom Angeklagten K*****, aber auch von Dr. B***** (im Rahmen der Mängelrüge) erhobene Einwand, angesichts der in den Vereinsstatuten festgelegten Aufgabe der Rechnungsprüfer, für die laufende Geschäftskontrolle zu sorgen, stelle die Kontrolle des Geschäftsführers H***** keine sie treffende deliktsspezifische Sorgfaltspflicht dar, ebenso unberechtigt wie die weiteren vom Angeklagten K***** gegen die Annahme grob fahrlässigen Handelns ins Treffen geführten, den Gläubigerschutz (WK² § 159 Rz 7) völlig außer Acht lassenden Argumente: