Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Magdalena B*****, vertreten durch Dr. Franz Gölles und Mag. Robert Pöschl, Rechtsanwälte in Graz, wider die verpflichtete Partei Dr. Alexander B*****, wegen 87.940 EUR sA, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 8. Februar 2006, GZ 22 R 443/05m-129, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Gmunden vom 29. November 2005, GZ 11 E 369/03w-116, abgeändert wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Der Verpflichtete erhob zu erstgerichtlichem Protokoll rechtzeitig einen außerordentlichen Revisionsrekurs gegen einen seinen Aufschiebungsantrag abweisenden Beschluss zweiter Instanz. Während er keinen ausdrücklichen Rechtsmittelantrag stellte, beantragte er, dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, hilfsweise aber zur Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses gegen den angefochtenen Beschluss die Bewilligung der Verfahrenshilfe unter Einschluss der Beigebung eines Rechtsanwalts. Dem Antrag legte er u. a. ein Vermögensbekenntnis bei, das mit dem Tag der Protokollierung des Rechtsmittels datiert ist.
Das Erstgericht legte dieses unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor, und zwar - nach der Aktenlage - ohne über diese Anträge abzusprechen.
Derzeit kann jedoch eine Entscheidung über das Rechtsmittel noch nicht getroffen werden, besteht doch die Möglichkeit einer Ergänzung des Rechtsmittels durch einen allenfalls infolge des Eventualantrags bestellten Verfahrenshelfer. Es wird Sache der ersten Instanz sein, die nach § 524 Abs 2 ZPO für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung funktionell zuständig ist, zunächst die Zulässigkeit (zum Meinungsstand s Zechner in Fasching/Konecny² § 524 ZPO Rz 14 f) und allenfalls Berechtigung einer solchen Maßnahme zu beurteilen. Diese Entscheidung ist wegen des hilfsweise gestellten Verfahrenshilfeantrag nicht zu vermeiden (vgl Zechner aaO Rz 17). Für den Fall der Rechtskraft einer für den Verpflichteten negativen Erledigung im Punkt der aufschiebenden Wirkung, wird (iS von § 65 Abs 2 ZPO) über den nur in eventu gestellten Verfahrenshilfeantrag zu entscheiden und auch die Notwendigkeit einer Verbesserung des Rechtsmittels im Hinblick auf den fehlenden Rechtsmittelantrag zu prüfen sein.
Zur Ermöglichung dieses Vorgehens ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen. Dieses wird ihn erst nach vollständiger Erledigung der Anträge des Verpflichteten wieder vorzulegen haben.
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