Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert R*****, vertreten durch Dr. Engelhart Partner Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Robert B*****, und 2. Susanna B*****, vertreten durch Dr. Manfred C. Müllauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 26.821,24 sA, über die außerordentliche Revision der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. Jänner 2006, GZ 4 R 251/05v-24, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 20. April 2005, GZ 19 Cg 4/05t-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der außerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben.
I. Das angefochtene Urteil wird insoweit bestätigt, als es als Teilurteil zu lauten hat:
„1. Die Klagsforderung besteht hinsichtlich der erstbeklagten Partei mit EUR 12.848,07 samt 4 % Zinsen aus EUR 10.848,07 seit 23. 6. 2004 zu Recht.
2. Die Gegenforderung der erstbeklagten Partei besteht bis zur Höhe dieser Klagsforderung nicht zu Recht.
3. Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 12.848,07 samt 4 % Zinsen aus EUR 10.848,07 seit 23. 6. 2004 binnen 14 Tagen zu zahlen.
4. Die Kostenentscheidung bleibt insoweit der Endentscheidung vorbehalten."
II. Im Übrigen, also hinsichtlich der Aussprüche über das gegen die erstbeklagte Partei gerichtete Begehren auf Zahlung von EUR 13.973,17 sowie das offene Zinsen- und Kostenbegehren werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und wird die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Der Erstbeklagte gründete am 9. 2. 1998 zur Führung eines Sanitärinstallationsbetriebs eine GmbH, wobei er drei Viertel der Anteile und die Geschäftsführung übernahm. Da er selbst nicht über die erforderliche gewerbebehördliche Berechtigung verfügte, suchte er nach einer Person, die bereit war, sich als gewerberechtlicher Geschäftsführer formal zur Verfügung zu stellen. In der Folge traf sich der Kläger - über private Vermittlung - mit dem Erstbeklagten, der ihm erklärte, dass er einen „Konzessionsträger" ohne jede Mitarbeit im Betrieb suche. Ein paar Tage später fand ein weiteres Treffen statt. Als wirtschaftlicher Eigentümer der GmbH trat der Erstbeklagte auf. Er wurde vom Kläger auch als der maßgebliche „Träger der Gesellschaft" angesehen. Bei diesem Gespräch erklärte sich der Kläger bereit, bis zu seiner Pensionierung im Jahr 2000 für das Unternehmen des Erstbeklagten die gewerberechtliche und damit notwendigerweise die handelsrechtliche Geschäftsführerposition formell zu übernehmen. Er wollte aber mit dem Geschäftsbetrieb der GmbH nichts zu tun haben. Dies entsprach den Vorstellungen des Erstbeklagten, dem es einzig und allein um die gewerberechtliche Berechtigung ging. Die Parteien waren sich einig, dass der Kläger auch als Geschäftsführer der GmbH nur formal im Firmenbuch aufscheinen sollte. Für die Bereitstellung der Gewerbeberechtigung sollte er monatlich ATS 5.000 (ohne Beleg) erhalten, die der Erstbeklagte „aus seiner Tasche" bestreiten wollte. Es war beiden klar, dass der Kläger etwa für Gewerbestrafen oder Strafen des Arbeitsinspektorats nicht aufzukommen habe. Dass mit der Geschäftsführerfunktion auch ein Haftungsrisiko einhergehen würde, besprachen die Streitteile nicht ausdrücklich, da sie an diese Möglichkeit nicht dachten und das Geschäft damals problemlos lief. Der Kläger wurde am 22. 10. 1998 als gewerberechtlicher und - neben dem Erstbeklagten - auch als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen. Ein knappes Jahr später übernahmen zunächst der Stiefvater des Erstbeklagten und in der Folge dessen Ehegattin (die Zweitbeklagte) dessen Geschäftsanteile und Geschäftsführerfunktion. Die Zweitbeklagte war faktisch nie als Geschäftsführerin der GmbH tätig, sondern wurde diese Aufgabe weiter durch den Erstbeklagten wahrgenommen. Der Kläger kümmerte sich, wie vereinbart, nicht um den Betrieb und suchte ihn auch nicht auf. Als der Kläger den Beklagten Ende 2000 mitteilen wollte, dass er in Pension gehe, stellte er fest, dass das Installateurgeschäft geschlossen war. Nachdem er vergeblich versucht hatte, mit den Beklagten Kontakt aufzunehmen, veranlasste er seine Löschung als Geschäftsführer beim Handelsgericht Wien. Die Löschung des Eintrags erfolgte per 27. 6. 2001. Bereits am 28. 5. 2001 war über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden; die Gesellschaft wurde am 3. 7. 2003 im Firmenbuch wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Am 18. 8. 2003 erhielt der Kläger vom zuständigen Finanzamt einen Haftungsbescheid über offene Lohnsteuer in Höhe von EUR 27.521,24, wovon beim Kläger EUR 10.848,07 exekutiv eingetrieben wurden. Hinsichtlich des Restbetrags vereinbarte der Kläger mit dem Finanzamt Stundung und monatliche Ratenzahlungen von EUR 200.
Der Kläger begehrte letztlich von den Beklagten EUR 26.821,24 samt 4 % Zinsen seit 1. 10. 2003. Ihm sei bei Übernahme seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer von den Beklagten ausdrücklich zugesichert worden, dass für ihn dadurch kein Nachteil entstehen könne und sie ihn im Falle einer Inanspruchnahme auf Grund der Übernahme der Geschäftsführerfunktion, aus welchem Rechtsgrund immer, schad- und klaglos halten würden. Seine Inanspruchnahme durch das Finanzamt gründe sich auf die §§ 9 und 80 BAO. Die Beklagten hätten auf seine Aufforderungen, ihn schad- und klaglos zu halten und unverzüglich dem Finanzamt Zahlung zu leisten, nicht reagiert. Er habe kein Mitverschulden zu verantworten, da er niemals mit der handelsrechtlichen Geschäftsführung betraut gewesen sei. Die Beklagten bestritten und wendeten gegen die Klagsforderung eine Gegenforderung von EUR 21.801,84, resultierend aus dem Kläger für dessen nicht ausgeübte Geschäftsführerfunktion bezahlten Beträgen, aufrechnungsweise ein. Die Bestellung zum „scheinbaren" gewerberechtlichen Geschäftsführer sei ein absolut nichtiges Rechtsgeschäft, sodass die dem Kläger dafür geleisteten Zahlungen kondiziert werden könnten. Die Beklagten hätten nie eine Schad- und Klagloshaltungserklärung abgegeben. Im Übrigen sei eine solche als Bürgschaftsgeschäft formnichtig. Den Kläger träfe überdies ein Mitverschulden von zumindest 90 %, da er sich um die Geschäftsführung nicht gekümmert habe. Die Beklagten seien nicht passiv legitimiert, da der Kläger nach seinem Vorbringen im Regressweg für eine Forderung gegenüber der Gesellschaft in Anspruch genommen werde, sodass diese Hauptschuldnerin sei. Er habe allenfalls eine Regressforderung gegen die Gesellschaft. Allfällige Haftungserklärungen würden lediglich die Haftung des Klägers als gewerberechtlichem Geschäftsführer umfassen, da an andere Forderungen niemand gedacht habe.
Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung gegen den Erstbeklagten als mit EUR 26.821,24 zu Recht bestehend, die Gegenforderung des Erstbeklagten als nicht zu Recht bestehend, und verurteilte den Erstbeklagten zur Zahlung von EUR 27.521,24 (!) samt 4 % Zinsen seit 1. 10. 2003 und von Prozesskosten. Das Klagebegehren hinsichtlich der Zweitbeklagten wies es (rechtskräftig) ab. Es sei davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen dem Erstbeklagten als wirtschaftlichem Träger des Unternehmens und dem Kläger zustande gekommen sei. Wenn auch die Parteien die Frage der Mitübernahme des mit der Funktion eines handelsrechtlichen Geschäftsführers verbundenen Risikos durch den Kläger nicht explizit besprochen hätten, sei ihnen doch klar gewesen, dass dem Kläger aus der formalen Übernahme der Geschäftsführertätigkeit kein Nachteil entstehen sollte. Die Absprache zwischen den Parteien könne nur so verstanden werden, dass der Kläger von jeder Haftung und allen finanziellen Nachteilen freigehalten werden sollte. Die Schad- und Klagloserklärung des Erstbeklagten für den Fall der Inanspruchnahme des Klägers durch einen Dritten falle schon begrifflich nicht unter den Begriff der Bürgschaft, sodass die dafür bestehenden Formvorschriften nicht anzuwenden seien. Im Hinblick darauf, dass sich der Kläger vereinbarungsgemäß nicht um die Belange der Gesellschaft zu kümmern gehabt habe, könne der Erstbeklagte daraus auch kein Mitverschulden ableiten. Die vertragliche Vereinbarung, wonach der Kläger mit dem Unternehmen „nichts zu tun" haben sollte, stelle ein Zuwiderhandeln gegen § 39 Abs 3 GewO dar, weshalb der Vertrag insoweit gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig sei. Gemäß § 1174 Abs 1 ABGB könne das, was als Entgelt für eine unerlaubte Tätigkeit geleistet worden sei, aber nicht zurückverlangt werden. Die Gegenforderung bestehe daher nicht zu Recht.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Erstbeklagten nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Versprechen des Auftragnehmers, den Auftraggeber „gegenüber Dritten schad- und klaglos zu halten", sei als Erfüllungsübernahme gemäß § 1404 ABGB zu qualifizieren. Diese sei formfrei. Nach ständiger Rechtsprechung sei die Vereinbarung, der Kläger solle nur seine Gewerbeberechtigung zur Verfügung stellen, sich aber nicht entsprechend im Betrieb betätigen, als gegen § 39 Abs 3 GewO verstoßend gesetzwidrig und daher gemäß § 879 ABGB nichtig. Ein dafür gegebenes Entgelt könne auf Grund des § 1174 Abs 1 ABGB nicht zurückgefordert werden. Einziger Zweck der Vereinbarung sei gewesen, der Gesellschaft die notwendige Gewerbeberechtigung zu verschaffen. Für die Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung sei ein monatliches Entgelt bedungen und zugesichert worden, dass der Kläger von sämtlichen damit verbundenen Pflichten und Haftungen freigestellt werde. Falls die Parteien auch an mögliche Haftungen des Klägers in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer gedacht hätten, hätten sie die Schad- und Klaglosvereinbarung zweifellos auch für diesen Fall getroffen. Die Schad- und Klaglosvereinbarung beziehe sich daher auch auf allfällige Haftungen des Klägers aus seiner handelsrechtlichen Geschäftsführerfunktion. Der Erstbeklagte sei als wirtschaftlicher Eigentümer der Gesellschaft aufgetreten und habe für den Kläger erkennbar ein erhebliches eigenwirtschaftliches Interesse an der gegenständlichen Vereinbarung gehabt. Im Zweifel - ein Handeln für die Gesellschaft sei den Feststellungen nicht zu entnehmen - sei ein Eigengeschäft des Erstbeklagten anzunehmen. Aus der Nichtigkeit der Vereinbarung hinsichtlich der Gewerbeberechtigung folge noch nicht die Nichtigkeit der Vereinbarung, dass der Kläger auch von allfälligen Haftungen als handelsrechtlicher Geschäftsführer befreit sein sollte. Anders als § 39 Abs 3 GewO verlange das GmbH-Gesetz vom handelsrechtlichen Geschäftsführer nicht, dass er sich „entsprechend betätige", weshalb die Gründe für eine Nichtigkeit der gegenständlichen Vereinbarung bezüglich der Eigenschaft des Klägers als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht vorlägen. Der Haftungsbescheid des Finanzamts betreffe den Kläger in dessen Funktion als handelsrechtlichen, zur Vertretung berufenen Geschäftsführer (§§ 9, 80 BAO). Die Haftung des Erstbeklagten gegenüber dem Kläger bestehe daher zu Recht. Mit „4 % Zinsen" begehre der Kläger ohnehin nur die gesetzlichen Zinsen gemäß § 1000 Abs 1 sowie § 1333 Abs 1 ABGB. Der Verweis des Erstgerichts auf § 212 Abs 2 lit b BAO sollte lediglich klarstellen, dass der Kläger an Zinsen nicht mehr verlange, als er nach der zitierten Gesetzesbestimmung an das Finanzamt zu leisten habe. Den Beginn des Zinsenlaufs habe der Erstbeklagte nicht bestritten. Soweit er vorbringe, dass die Klagsforderung teilweise nicht fällig sei, da der Kläger noch nicht den gesamten Klagsbetrag an das Finanzamt abgeführt habe, sei auszuführen, dass nach dem weiten Schadensbegriff des § 1293 ABGB jede Vermögensminderung einen Schaden darstelle. Ein Vermögensnachteil trete schon mit dem Entstehen der Verbindlichkeit ein, auch wenn diese noch nicht fällig sein sollte. Dem Kläger sei daher der Schaden allein auf Grund des Haftungsbescheids des Finanzamts entstanden. Er könne daher den Ersatz dieses Schadens, der bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen auch fällig sei, verlangen.
Die außerordentliche Revision des Erstbeklagten ist zulässig und teilweise berechtigt.
Die durch das Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 914 ABGB, wonach sich die Schad- und Klaglosvereinbarung des Erstbeklagten mit dem Kläger auch auf allfällige Haftungsfälle des Klägers aus seiner handelsrechtlichen Geschäftsführerfunktion beziehe, ist entgegen der Auffassung des Revisionswerbers nicht zu beanstanden. Insoweit reicht es aus, auf die Darlegungen des Gerichts zweiter Insatnz zu verweisen. Auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach zwar die Vereinbarung, dass der Kläger nur seine Gewerbeberechtigung zur Verfügung stellen sollte, ohne sich in irgendeiner Weise im Betrieb zu betätigen, als gegen § 39 Abs 3 GewO verstoßend gesetzwidrig und daher gemäß § 879 ABGB (absolut) nichtig sei (7 Ob 135/03h ua), dass aus der Nichtigkeit dieser Vereinbarung aber nicht die Nichtigkeit der (hievon getrennten) Vereinbarung folge, wonach der Kläger auch von allfälligen Haftungen als handelsrechtlicher Geschäftsführer befreit sein sollte, ist richtig:
Gemäß § 20 Abs 2 GmbHG hat eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers gegenüber dritten Personen keine rechtliche Wirkung. Die Geschäftsführung kann zwar im Innenverhältnis beschränkt, einem Geschäftsführer aber nicht ganz genommen werden. Eine Vereinbarung, durch die ein Geschäftsführer von jeder Mitwirkung an der Geschäftsführung ausgeschlossen würde, ist unwirksam (SZ 52/116; 8 Ob 82/83 ua). Aus rechtlichen Erwägungen sprechen aber keine Bedenken dagegen, dass der die Geschicke der GmbH tatsächlich lenkende „faktische Geschäftsführer" den „pro forma"-Geschäftsführer, den im Außenverhältnis die volle Geschäftsführerhaftung trifft (vgl VwGH 2. 7. 2002, 96/14/0076), im Innenverhältnis schad- und klaglos hält. Mag auch eine Haftungsbeschränkung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH äußerst fraglich sein, so wird doch als zulässig angesehen, dass der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern der GmbH eine Haftungsfreistellungsvereinbarung etwa des Inhalts schließt, dass sich die Gesellschafter verpflichten, den Geschäftsführer im Fall seiner Inanspruchnahme vollkommen schad- und klaglos zu halten und haftungsfrei zu stellen (Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht², Rz 2/389 f).
Das Berufungsgericht hat die vom Erstbeklagten gegenüber dem Kläger abgegebene Schad- und Klagloshaltungserklärung zutreffend als Erfüllungsübernahme gemäß § 1404 ABGB beurteilt. Die Erfüllungsübernahme ist ein nicht formbedürftiger Vertrag zwischen dem Schuldner (hier: Kläger) und einem Dritten (hier: Erstbeklagter), in dem sich dieser gegenüber dem Schuldner zur Befriedigung des Gläubigers hinsichtlich einer bestehenden oder künftigen, zumindest bestimmbaren Schuld verpflichtet (Neumayr in KBB, § 1404 ABGB Rz 2 mwH). Der Schuldner muss nicht erst zahlen oder sonst zu Schaden kommen, um sich an den Übernehmer halten zu können (Ertl in Rummel, ABGB³, § 1404 Rz 3 mwH). Er kann vielmehr, wenn er in die Gefahr kommt, zahlen zu müssen, also insbesondere, wenn der Übernehmer die fällige Schuld nicht zahlt und der Gläubiger nun von ihm Zahlung begehrt, auf Befreiung klagen (1 Ob 605/95 mwH). Dem Schuldner bleibt es nach Maßgabe des Vertrags überlassen, in welcher Form er die Befreiung begehrt. Er kann den Übernehmer daher auch auf Leistung an den Gläubiger klagen, entgegen der - vom Kläger in der Revisionsbeantwortung offenbar vertretenen Ansicht - nicht aber an ihn, den Vertragspartner selbst, solange er noch nicht Zahlung geleistet hat (Ertl aaO mwH).
Der Revisionswerber wendet nun zu Recht ein, dass der Kläger bisher lediglich einen Teil des Klagsbetrags an das Finanzamt gezahlt hat. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Kläger im Exekutionsweg am 22. 6. 2004 EUR 10.848,07 an das Finanzamt abgeführt und mit diesem eine Ratenvereinbarung getroffen hat. Der Revisionswerber räumt weiters selbst ein, dass der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz weitere EUR 2.000 (in Raten) an das Finanzamt bezahlt hat. Nur in diesem Ausmaß, also hinsichtlich eines Gesamtbetrags von EUR 12.848,07 steht vorerst fest, dass der Kläger berechtigt ist, Zahlung an sich selbst zu begehren. Insoweit gebühren dem Kläger ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung, der hinsichtlich der Raten noch festzustellen sein wird, auch die gesetzlichen Zinsen gemäß § 1333 Abs 1 iVm § 1000 Abs 1 ABGB. Das Berufungsgericht ist von dieser ständigen Rechtsprechung durch Zuspruch des gesamten Klagsbetrags an den Kläger selbst abgewichen, weshalb sich die außerordentliche Revision als zulässig und im Sinn einer Teilaufhebung der Berufungsentscheidung auch als berechtigt erweist. Das Verfahren ist nämlich nicht zur Gänze spruchreif, da die Feststellungen keine ausreichenden Rückschlüsse darüber zulassen, ob bzw zu welchem Zeitpunkt der Kläger (bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) allfällige weitere Zahlungen an das Finanzamt vorgenommen hat. Eine amtswegige Richtigstellung des Klagebegehrens auf Zahlung an den Gläubiger - im Sinn der ständigen Rechtsprechung in den Fällen, in denen von vornherein feststeht, dass der Schuldner seinerseits Zahlungen noch nicht geleistet hat (3 Ob 504/91; 1 Ob 605/95 mwH) - kommt daher hier nicht in Betracht. In dem Ausmaß, in dem der Kläger festgestellter- und zugestandenermaßen bereits Zahlungen an das Finanzamt geleistet hat, also hinsichtlich eines Betrags von EUR 12.848,07, erweist sich die Klagsforderung und damit auch das Begehren des Klägers auf Zahlung an sich selbst, als zu Recht bestehend. Das Berufungsgericht hat den Bestand der eingewendeten Gegenforderung verneint. Auf die diesbezüglich zutreffende Begründung kann verwiesen werden. Das Berufungsurteil ist daher in Ansehung eines Teils der Klagsforderung als Teilurteil zu bestätigen, im Übrigen, nämlich hinsichtlich des Betrags von EUR 13.973,17 sowie hinsichtlich eines Teils der Zinsenentscheidung und im Kostenpunkt aufzuheben und die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im fortgesetzten Verfahren mit dem Kläger zu erörtern und konkrete Feststellungen darüber zu treffen haben, in welchem Ausmaß und zu welchem Zeitpunkt der Kläger tatsächlich Zahlung an das Finanzamt geleistet hat, um verlässlich beurteilen zu können, in welchem Gesamtausmaß der Kläger Zahlung an sich selbst - samt der gesetzlichen Zinsen ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung - begehren kann und inwieweit der Erstbeklagte (nur) zur Leistung an den Gläubiger verpflichtet werden kann. Schließlich wird es bei der Neufassung des Urteilsspruchs auch im Leistungsausspruch auf die erfolgte Einschränkung des Klagebegehrens auf EUR 26.821,24 s.A. Bedacht nehmen müssen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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