Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard S*****, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, wider die beklagte Partei Heide S*****, vertreten durch Dr. Edmund Kitzler, Rechtsanwalt in Gmünd, wegen 15.031,83 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 16. November 2005, GZ 15 R 337/05t-41, sowie Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz vom 24. November 2005, GZ 15 R 337/05t-42, den Beschluss
gefasst:
1. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Der Kläger begehrte zuletzt von seiner geschiedenen Ehefrau Schadenersatz mit der Begründung, sie habe ihm bei aufrechter Ehe den Zutritt zum Haus mit der Ehewohnung grundlos verwehrt, wodurch es dazu gekommen sei, dass er zur Zahlung von Geldunterhalt an die beiden gemeinsamen Kinder verurteilt worden sei. Außerdem seien ihm durch die Gerichtsverfahren Kosten entstanden.
Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Ersturteil nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Mit seinem Beschluss ON 42 wies dieses Gericht seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsverhandlung (zwar nicht durch seinen Vertreter, wohl aber durch ihn selbst) ab. Den Beschluss des Erstgerichts, womit der (1.) Rekurs des Klägers gegen die zuletzt genannte Entscheidung - gerichtet an das organisatorisch übergeordnete Oberlandesgericht - zurückgewiesen wurde, hob es mit Beschluss vom 20. März 2006 ON 51 ersatzlos auf und trug dem Gericht erster Instanz die Vorlage des Rekurses auf (wobei die Passage in der Begründung, es habe dem 2. Rekurs nicht Folge gegeben werden können, offenbar auf einem Versehen beruht).
Die außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig, sein Rekurs nicht berechtigt.
Darüber kann bereits entschieden werden, obwohl das nach § 65 Abs 2 ZPO dafür zuständige Erstgericht über den mit der außerordentlichen Revision verbundenen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe einschließlich der Beigebung eines Rechtsanwalts noch nicht befand, weil selbst bei Stattgebung eine Änderung der ohnehin von einem Rechtsanwalt verfassten und unterschriebenen Rechtsmittel nicht in Betracht käme (Einmaligkeit des Rechtsmittels; 9 Ob 40/02a; 1 Ob 134/02s = SZ 2002/156; 3 Ob 294/05i) und eine Kostenentscheidung bei einer Zurückweisung (im Hinblick auf die Revision) ohnehin nicht zu treffen ist. Kosten für den Rekurs im Wiedereinsetzungsverfahren macht der Kläger ohnehin nicht geltend.
1. Mit seiner außerordentliche Revision, die hier nach § 502 Abs 5 Z 1 ZPO (wegen des Datums der Klageerhebung idF vor dem AußStr-BegleitG) offen steht, weil es sich um eine aus dem gegenseitigen Verhältnis der Ehegatten entspringende Streitigkeit (§ 49 Abs 2 Z 2c JN) handelt, stützt doch der Kläger seinen Anspruch auf Verletzung des § 90 EheG durch die damals noch mit ihm verheiratete Beklagte, vermag er das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen nicht aufzuzeigen.
Der Kläger war in der mündlichen Berufungsverhandlung ohnehin durch einen Rechtsanwalt vertreten, eine Säumnis lag daher nicht vor (§ 133 Abs 3 ZPO e contrario). Eine allenfalls gesetzwidrige Ladung seiner Person (die auch nicht zur Parteienvernehmung erfolgte) konnte demnach nicht zu einer Verletzung seines rechtlichen Gehörs (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO) führen. Er vermag auch nicht schlüssig zu begründen, inwiefern seine Anwesenheit bei der Berufungsverhandlung abstrakt geeignet gewesen wäre, eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts herbeizuführen, das sich ausschließlich auf rechtliche Erwägungen stützte. Soweit der Kläger als erhebliche Rechtsfrage geltend macht, dieses Gericht habe sich mit den von ihm als Schaden geltend gemachten Prozesskosten nicht befasst, ist ihm zu entgegnen, dass es darauf angesichts des Umstands nicht ankommen kann, dass ihm Geldunterhalt für seine Kinder nicht erst ab dem behaupteten Vorfall vom September 2000 auferlegt wurde, sondern bereits ab einem zwei Jahre davor liegenden Zeitpunkt. Das setzte aber eine (ohnehin festgestellte) Unterhaltsverletzung seinerseits schon vor September 2000 voraus, weshalb die Erwägungen der mangelnden Kausalität des der Beklagten vorgeworfenen Verhaltens für den geltend gemachten Schadens insgesamt im Einzelfall keine Korrektur durch den Obersten Gerichtshof erfordern.
Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
2. Der Rekurs gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags ist zwar zulässig, weil es sich nicht um einen unter § 519 Abs 1 Z 1 ZPO fallenden Beschluss handelt (stRsp; SZ 16/87; 2 Ob 722/86 = EFSlg
55.119 mwN; Zechner in Fasching/Konecny² § 519 ZPO Rz 91 mwN), weshalb er uneingeschränkt anfechtbar (E. Kodek in Rechberger² § 519 ZPO Rz 3; Zechner aaO Rz 90, je mwN), jedoch nicht berechtigt ist. Da das Rechtsmittel ohnehin dem dafür zuständigen Obersten Gerichtshof (vgl SZ 24/299; 2 Ob 722/86) vorgelegt wurde, schadet es auch nichts, dass es unrichtig an den Gerichtshof zweiter Instanz, in dessen Sprengel das Berufungsgericht liegt, gerichtet ist. Zutreffend wies das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Protokoll über die mündliche Berufungsverhandlung im angefochtenen Beschluss darauf hin, dass der in dieser ohnehin durch einen Rechtsanwalt vertretene Kläger zwar zum persönlichen Erscheinen aufgefordert worden war, sich jedoch keine Notwendigkeit zur Erörterung des Prozessstoffs ergab. Dazu kommt, dass in concreto auch weder eine Beweisergänzung noch eine -wiederholung angeordnet wurde, weshalb er auch nichts mit für ihn nachteiligen Folgen versäumen konnte. Dazu steht auch die Begründung des Beschlusses des Berufungsgerichts über den 2. Rekurs nicht in Widerspruch, wenn man sie so auffasst, dass damit lediglich abstrakt die Möglichkeit einer relevanten Säumnis (ebenso Deixler-Hübner in Fasching/Konecny² § 146 ZPO Rz 48) dargestellt wird. Angesichts dieser Umstände erübrigt es sich, die Frage zu erörtern, ob bei bloßem Fernbleiben einer Partei von der Berufungsverhandlung, aber Anwesenheit ihres Vertreters überhaupt ein Fall des § 146 ZPO gegeben sein könnte (zum Meinungsstand in Ansehung der Parteienvernehmung s Deixler-Hübner in Fasching/Konecny² § 146 ZPO Rz 32 ff).
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