5Ob98/06g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Kuras, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Exekutionssache der gefährdeten Partei mj Michelle N*****, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie Rechtsfürsorge Bezirk 21, Am Spitz 1, 1210 Wien, gegen den Gegner der gefährdeten Partei Robert S*****, wegen einstweiligen Unterhalts nach § 382a EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. September 2005, GZ 44 R 507/05t-U7, den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Rekursgericht zurückgestellt.

Begründung:

Verfahrenseinleitend beantragte die Minderjährige, den damals noch nicht rechtskräftig als Vater festgestellten Robert S***** gemäß § 382a EO zu einem vorläufigen Unterhalt in Höhe von EUR 105,40 monatlich zu verpflichten. Das Erstgericht wies diesen Antrag ab. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss mit der Maßgabe, dass der Antrag zurückzuweisen sei, weil die formellen Voraussetzungen im Hinblick auf § 382a Abs 3 EO nicht gegeben seien. Demnach könne der Vater eines unehelichen Minderjährigen nur dann, wenn seine Vaterschaft festgestellt sei, zum vorläufigen Unterhalt verpflichtet werden.

Gegen diesen Beschluss erhob die Antragstellerin einen außerordentlichen Revisionsrekurs, mit dem geltend gemacht wurde, unter analoger Anwendung des § 101 Abs 3 AußStrG hätte der Antrag nicht ab- bzw zurückgewiesen werden dürfen, sondern ausgesprochen werden müssen, dass über den Antrag erst nach rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens zu entscheiden sei. Das Rechtsmittel der Antragstellerin enthielt den Antrag, das Rekursgericht möge „den ordentlichen Revisionsrekurs wegen fehlender Rechtsprechung zulassen".

Darüber trug das Rekursgericht dem Erstgericht die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens auf, nahm darin allerdings nur Bezug auf die Rechtsmittelbestimmungen der §§ 62 ff AußStrG (44 R 507/05t-U18). Dem konnte die Antragstellerin entnehmen, dass auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig wäre. Innerhalb der Verbesserungsfrist legte die Antragstellerin ihren verbesserten „außerordentlichen Revisionsrekurs" vor, worin sie beantragte, der Oberste Gerichtshof möge den außerordentlichen Revisionsrekurs wegen fehlender Rechtsprechung für zulässig erklären und den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30. 9. 2005 dahin abändern, dass über den verfahrenseinleitenden Antrag gemäß § 382a EO erst nach rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens zu entscheiden sei.

Diesen außerordentlichen Revisionsrekurs legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen, mit dem eine einstweilige Verfügung nach § 382a EO verweigert wurde. Ein solcher Beschluss unterliegt gemäß den §§ 402 Abs 4 und 78 EO den Anfechtungsbeschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (8 Ob 521/91 = ÖA 1992, 92; 5 Ob 507/94 = ÖA 1995, 151; zuletzt 1 Ob 262/05v). Nach dieser Bestimmung ist der Revisionsrekurs jedenfalls dann unzulässig, wenn - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt EUR 20.000 nicht übersteigt, das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß § 58 Abs 1 JN ist dabei der Wert des einstweiligen Unterhalts zwingend mit der dreifachen Jahresleistung anzusetzen (RIS-Justiz RS0110920; zuletzt 1 Ob 262/05v). Der Wert des Entscheidungsgegenstandes beträgt hier also EUR 3.794,40. Im gegenständlichen Fall könnte die Antragstellerin daher ausschließlich einen an das Gericht zweiter Instanz zu richtenden Antrag nach § 528 Abs 2a ZPO stellen, dieses möge seinen Ausspruch dahin abändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch nachträglich für zulässig erklärt werde.

Einen formal diesen Anforderungen genügenden Antrag hat die Revisionsrekurswerberin schon gestellt. Es bedarf daher keines neuerlichen Verbesserungsverfahrens mehr. Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels als „außerordentlicher Revisionsrekurs" schadet demnach nicht, weil die Antragstellerin begehrte, den „ordentlichen Revisionsrekurs" zuzulassen, also den Ausspruch dahin abzuändern, dass dieser nachträglich für zulässig erklärt werde. Das Rekursgericht wird daher über den Antrag nach § 528 Abs 2a ZPO zu entscheiden haben. Die weitere Vorgehensweise ergibt sich aus § 508 Abs 3 und 4 ZPO.