Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Komm.Rat Mag. Paul Kunsky und Robert Hauser als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei Dipl. Ing. Christoph G*****, Geschäftsführer, *****, vertreten durch Gabler Gibel Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte und widerklagende Partei Dipl. Ing. Ernst P*****, Zivilingenieur für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, *****, vertreten durch Dr. Ingo Schreiber und Mag. Manfred Sommerbauer, Rechtsanwälte in Wr. Neustadt, wegen EUR 9.156,78 sA (Klage) und EUR 49.690,75 sA (Widerklage), über Revision der beklagten und widerklagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 16.792,63) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. September 2005, GZ 9 Ra 59/05w 62, womit über Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. Dezember 2004, GZ 3 Cga 204/00g 58, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte und widerklagende Partei ist schuldig, der klagenden und widerbeklagten Partei die mit EUR 938,16 (darin EUR 156,36 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO mit der Begründung zu, dass zur Frage, ob der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ersatzansprüche wegen unproduktiver Arbeitszeit stellen könne, keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Der Revisionswerber führte zur Zulässigkeit seiner Revision nichts aus. Der Revisionsgegner bestritt das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und beantragte die Zurückweisung der Revision. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO):
Dem nach einvernehmlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Zahlung der Abfertigung gerichteten Klagebegehren des Klägers (und Widerbeklagten) wurde vom Erstgericht rechtskräftig stattgegeben. Im Revisionsverfahren geht es nur mehr um zwei Positionen (3 und 4) der Widerklageforderung des Beklagten (und Widerklägers); die übrigen Positionen wurden entweder bereits vom Erstgericht rechtskräftig abgewiesen, eine darauf abzielende Änderung der Widerklage teilweise zurückgewiesen oder vom Beklagten wieder fallen gelassen.
Auf die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Frage - sie betrifft die Position 3 der Widerklage - kommt es nicht an. Der Revisionswerber stellt in der Revision ausdrücklich klar, dass er nicht den Rückersatz bereits an den Kläger bezahlten Arbeitsentgelts begehre, sondern Schadenersatz für unterlassene Arbeitsleistung. Nun stellt aber die vom Beklagten geltend gemachte "Unproduktivität" des Klägers, weil er während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken im Internet surfte, E Mails bearbeitete, CDs brannte etc, nicht schon per se einen Schaden des Beklagten dar. Ein Schaden durch seine unerlaubten Tätigkeiten wäre denkbar (zB Virenbefall durch Verletzung einer allfälligen betrieblichen Internet Policy etc), wurde jedoch vom Beklagten nicht geltend gemacht. Einem Schadenersatzanspruch, der sich allein auf das vom Beklagten an den Kläger gezahlte Entgelt gründet, wovon der Beklagte ursprünglich in seiner Widerklage ausging, würde es an der Kausalität fehlen, denn das Entgelt wäre vom Arbeitgeber auch bei „produktiver" Leistung des Arbeitnehmers zu zahlen gewesen (vgl 9 ObA 53/05t ua). Die Position 3 der Widerklage, für die der Beklagte nach Ausdehnung zuletzt ATS 538.850 (EUR 29.159,76) begehrte, war mehrfach Gegenstand erstgerichtlicher Erörterungen und wechselnder Erklärungsversuche des Beklagten. Zuletzt meinte er, dass die Beschäftigung eines qualifizierten Angestellten wie des Klägers einen Umsatz von ATS 650 (EUR 47,24) pro Stunde bringen würde. Komme er der Arbeit nicht nach, obwohl genug Arbeit vorhanden sei, entstehe dem Unternehmen ein Umsatzentgang, aus dem sich ein Gewinnentgang von 10 % errechne. Nun wurde zwar vom Erstgericht eine bestimmte Anzahl von Stunden ermittelt, die vom Kläger mit dienstfremder Tätigkeit verbracht wurde; ein damit zusammenhängender Gewinnentgang des Beklagten steht jedoch nicht eindeutig fest. Das Berufungsgericht verweist ua darauf, dass der Beklagte auch nie behauptete, dass er bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers zusätzliche Aufträge erhalten hätte. Dies wird vom Revisionswerber nicht bestritten. Seinem Rückgriff auf eine frühere Überlegung, dass dann "eben" der klar ersichtliche "Gewinneinbruch" in den Bilanzen den Schaden darstelle, mangelt es am eindeutigen Zusammenhang mit dem Verhalten des Klägers. Dass er die erteilten Aufträge nicht mit dem kalkulierten Gewinn abgeschlossen habe, steht ebenfalls nicht fest, insb auch insoweit nicht der Zusammenhang mit dem Verhalten des Klägers. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zeigt der Revisionswerber bezüglich der Position 3 nicht auf.
Bei der Position 4 handelt es sich um einen Teil des Aufwands des Beklagten, der auf die Beweissammlung und -sicherung gegen den Kläger entfiel. Während er jenen Teil, der ihm durch ein Fremdunternehmen in Rechnung gestellt wurde, von vornherein als vorprozessuale Kosten deklarierte, klagte er jenen Teil, der auf die Auswertungen, Nachprüfungen etc durch seine Mitarbeiter entfiel, als Position 4 mit ATS 32.994 (EUR 2.397,77) ein. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass es sich dabei (ebenfalls) um Kosten der Prozessvorbereitung handelte, ohne dass der Beklagte ein besonderes Interesse an der Sachverhaltsermittlung darlegte, das über die Rechtsverteidigung und Rechtsverfolgung in den beiden verbundenen Verfahren hinausging (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny ² II/1 § 41 Rz 36, 39 mwN; 8 Ob 2070/96m; RIS Justiz RS0035826 ua), ist vertretbar; ihr kommt keine über die Umstände des Einzelfalls hinausgehende Bedeutung zu. Auch der Revisionswerber vermag keinen Grund zu nennen, weshalb er nur die Fremdkosten als vorprozessuale Kosten qualifizierte. Seine Revision ist daher mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO; die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen (RIS Justiz RS0035962 ua).
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