11Os115/05d – OGH Entscheidung

Das Schöffengericht traf sohin seine Feststellungen bloß in Richtung einer Beitragstäterschaft des Eugen S***** im Sinne des § 11 dritter Fall FinStrG zum Vergehen der Abgabenhinterziehung (nur) nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG, was zufolge Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen des § 11 FinStrG auf sich beruhen kann. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Eugen S***** kommt - aus den bereits von der Generalprokuratur aufgezeigten Gründen - teilweise Berechtigung zu:

Zutreffend weist der Beschwerdeführer mit Bezug auf das ihn betreffende Tatsachensubstrat des Faktums A.2.1.2. unter dem Gesichtspunkt der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) darauf hin, dass das erkennende Schöffengericht die Aussage des Zeugen Hermann B***** (weitestgehend) mit Stillschweigen übergangen hat. Im Besonderen mangelt es an einer Auseinandersetzung mit den Depositionen dieses langjährig bei der T***** GmbH tätigen, den den Rechnungen vom 28. Februar 1992 zu Grunde liegenden Ankauf von 10 neuen Lastkraftwagen anbahnenden (S 95/V) Verkäufers, wonach dieses (erste) Geschäft mit der T***** GmbH zu Stande gekommen sei, weil eine Einigung über Kaufgegenstand und Kaufpreis vorlag und sich Eugen S***** um die Finanzierung des Geschäftes durch Banken bemühte (S 97/V), wofür auch das (in der Hauptverhandlung vorgekommene [S 113/V]) Schreiben der Merkurbank vom 6. Juli 1992 (unjournalisierte Beilage zu ON 78) spricht, welches in den Erwägungen des Schöffengerichtes ebenfalls nicht aufscheint.

Darüber hinaus setzten sich die Tatrichter nicht mit den Angaben des Zeugen B***** und den bezughabenden Beilagen zu ON 76 auseinander, wonach im Gefolge des (gerade beschriebenen) gescheiterten Geschäftes gebrauchte Fahrzeuge der H***** KG seitens der T***** GmbH von den (diese Lastkraftwagen ursprünglich im Rahmen von Leasingverträgen) finanzierenden Banken (vgl Beilagen ./40 ff zu ON 76), möglicherweise sogar über deren Wunsch (S 103/V), angekauft (S 105/V) wurden und auch in diesem Fall - entsprechend der durch die ebenfalls mit Stillschweigen übergangenen Depositionen (S 141/V) des Zeugen Edgar (laut S 137/V) ***** bestätigten damaligen Übung - nach Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand zum Zweck des Versuchs einer neuerlichen Finanzierung (eines nicht bloß fingierten Geschäftes) am 29. Mai 1992 an die H***** KG fakturiert wurden.

Durch das Nichteingehen auf die angeführten Beweismittel ist die Begründung der entscheidenden Feststellung unvollständig, wonach die den Rechnungen vom 28. Februar 1992 und vom 29. Mai 1992 entsprechenden Geschäfte tatsächlich nicht geplant gewesen seien, die Rechnungen mit Wissen und Willen des Beschwerdeführers vielmehr bloß der Lukrierung von (nicht zustehenden) Vorsteuerabzügen durch die H***** KG gedient hatten und der Zweitangeklagte durch Fingierung der Rechnungen zur von ihm gewiss erachteten Abgabenhinterziehung beigetragen habe (US 4 f, 58 f).

Der die Rechnungen vom 28. Februar 1992 und vom 29. Mai 1992 betreffende Teil des Schuldspruches B ist demnach mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten, (nur) ihn belastenden Nichtigkeitsgrund behaftet, der dessen Aufhebung und folglich die des gesamten Strafausspruches sowie die Verfahrenserneuerung unumgänglich macht (§ 285e StPO). Ein Eingehen auf das weitere diese Schuldspruchteile betreffende Beschwerdevorbringen erübrigt sich. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die bemängelte Erwähnung eines fakturierten Gesamtbetrages in Höhe von „2,060.000 S" für 10 Lastkraftwagen der Marke DAF (US 26) auf einem Schreibfehler basiert und der tatsächlich in Rechnung gestellte Gesamtbetrag auf US 25 richtig mit 10,300.000 S zuzüglich 20 % USt (das sind 2,060.000 S) festgehalten ist.

Im Übrigen war der Nichtigkeitsbeschwerde ein Erfolg zu versagen. Die Verfahrensrüge (Z 4) richtet sich gegen die Nichtberücksichtigung der gegen den Sachverständigen Mag. (FH) G***** erhobenen Einwendungen und gegen die Abweisung (S 221 f/V) des Antrages, „einen Sachverständigen aus dem Fach des Rechnungswesens-Steuerberatung zu bestellen und ein Gutachten zum Beweis dafür einzuholen, dass das vom Zweitangeklagten geleitete Unternehmen T***** GmbH sämtliche Rechnungen einschließlich Gutschriften ordnungsgemäß behandelt und verbucht und die Abgaben entrichtet hat, und weiters zum Beweis dafür, dass aus Sicht der Firma T***** eine ordnungsgemäße Buchhaltung und Verbuchung der Rechnung und Gutschriften seitens der H***** KG, der H***** Speditions GmbH und der ST***** GmbH zu Grunde gelegt werden konnte und auch von deren regelmäßigen Überprüfung durch Umsatzsteuereinschauen bzw wie immer bezeichnete finanzbehördliche Prüfungen der Ordnungsgemäßheit des Rechnungswesens ausgehen durfte" (S 221/V iVm ON 109, S 13).

Die Einwendungen gegen den Sachverständigen sowie der angeführte Beweisantrag wurden mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2004 eingebracht (ON 109) und in der Hauptverhandlung am 25. Februar 2005 vor dem Vortrag des schriftlich erstatteten Sachverständigengutachtens mündlich wiederholt (S 221/V).

Vorerst ist festzuhalten, dass den Prozessparteien ein Recht auf formelle Ablehnung eines Sachverständigen nicht zusteht (Hinterhofer, WK-StPO § 120 Rz 5). Jedoch kann die Beiziehung eines Sachverständigen zur Hauptverhandlung durch das Vorbringen erheblicher Einwendungen verhindert werden, auch wenn dieser - wie gegenständlich - bereits ein schriftliches Gutachten abgegeben hat. Nach § 248 Abs 1 erster Satz StPO hat der Vorsitzende bei der Beurteilung der rechtlichen Erheblichkeit solcher Einwendungen die für den Untersuchungsrichter in der Voruntersuchung erteilten Vorschriften zu beachten, soweit sie nicht ihrer Natur nach als in der Hauptverhandlung unausführbar erscheinen (EvBl 1997/82; RIS-Justiz RS0115712).

Da dem Beschwerdeführer gemäß § 120 zweiter Satz StPO noch vor Beginn der Tätigkeit des Experten die Person des „buchhalterischen Sachverständigen" zur Kenntnis gebracht worden war (ON 90), hätte er die fachliche Qualifikation betreffende Bedenken bereits vor der ohnedies einige Zeit in Anspruch nehmenden Gutachtensvorlage einbringen können. Der Inhalt von Befund und Gutachten ist gemäß § 125 f StPO zu thematisieren - was der Zweitangeklagte weitgehend unterließ (S 231 ff/V) - und bietet prinzipiell keinen Anknüpfungspunkt für Einwendungen gegen die Person eines Sachverständigen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 373 f; E. Steininger Nichtigkeitsgründe³ § 281 Abs 1 Z 4 Rz 59).

Verfehlt ist ferner der Vorwurf des Verstoßes gegen Grundsätze eines fairen Verfahrens durch einseitige Kontaktaufnahme nur mit den Finanzbehörden und nicht auch mit dem Beschwerdeführer. Der Sachverständige musste nämlich anlässlich von Hausdurchsuchungen sichergestellte Unterlagen, die beim Finanzamt Innsbruck verwahrt wurden und zur Überprüfung des Betriebsprüfungsberichtes notwendig waren, beischaffen (S 49/V) - dass er diese „aufbereiten" ließ, wird vom Nichtigkeitswerber lediglich susbstratlos behauptet. Sonstige Erklärungen oder Auskünfte der Mitarbeiter von Finanzämtern blieben ohne Einfluss auf das Gutachten, da den Rechtsmittelwerber belastende Punkte des Betriebsprüfungsberichtes, für welche keine (schriftlichen) Unterlagen vorhanden waren, sodass Steuerhinterziehungen nicht eindeutig nachvollzogen werden konnten, im Rahmen der Errechnung von Abgabenverkürzungen ohnedies keine Berücksichtigung fanden (S 49, 241/V). In Anbetracht der verwertbaren, weil vor der schriftlichen Gutachtenserstattung bereits vorliegenden (vgl S 17/IV), vom Verteidiger zu allen Vorwürfen verfassten und zur Beschuldigtenverantwortung erhobenen (S 117/III) Stellungnahme (S 121 ff/III) und der umfassenden Verantwortung des Nichtigkeitswerbers in der Hauptverhandlung (S 275 bis 323/III) durfte im Gegenstand eine Kontaktaufnahme ohne Nachteil für den Beschwerdeführer unterbleiben.

Die vorgeworfene Überschreitung des gerichtlichen Auftrages durch den Sachverständigen liegt nicht vor, wurde Mag. (FH) G***** doch vom - nicht an den Beweisantrag des Erstangeklagten (S 325/III) gebundenen - Erstgericht (ON 90) mit der Erstattung eines „Gutachtens zu sämtlichen (sohin auch zu den den Zweitangeklagten betreffenden) Anklagepunkten im Sinn des Beweisantrages des Verteidigers (des Erstangeklagten) unter Berücksichtigung der Verantwortung beider Angeklagten" beauftragt. Darunter war bei Berücksichtigung des Gesamtzusammenhanges die gutachterliche Überprüfung zu verstehen, ob Abgaben und bejahendenfalls in welcher Höhe hinterzogen wurden und welche in der Anklageschrift genannten Rechnungen und Gutschriften Eingang in die Buchhaltungen der involvierten Betriebe fanden. Hievon ausgehend erfolgten die gutachterlichen Ausführungen (ON 101) zu Abgabenhinterziehungen (TZ 606 ff, S 325 ff/IV) ebenso im Rahmen des Auftrages wie die an Hand der vorliegenden Rechenwerke erfolgte Auseinandersetzung mit der Plausibilität der Verantwortung des Beschwerdeführers (beispielsweise TZ 595, 596 und 598, S 321/IV) bzw mit dem wirtschaftlichen Hintergrund der überhöht ausgestellten, ein Darlehen von 2 Mio S mitumfassenden Rechnung vom 17. Februar 1997 (TZ 623 f, S 335/IV), welche der ST***** GmbH die Geltendmachung einer für den Darlehensanteil nicht zustehenden Vorsteuer ermöglichte. Der Einwand, dass dieser Vorsteuer die Umsatzsteuerzahllast auf Seiten der T***** GmbH gegenüberstand und von dieser entrichtet wurde, geht ins Leere. Er übergeht nämlich die nachträgliche Gewährung eines von der ST***** GmbH gegenüber den Finanzbehörden nicht erklärten und nur von der T***** GmbH verbuchten Rabattes (S 839, 841/IV). Die Beschwerdebehauptung, der Sachverständige habe „nur ‚blind' von den Finanzbeamten die ‚Feststellung' übernommen", dass „die Vorsteuer dazu diente, die Schulden des Unternehmens H***** KG bei der Firma T***** GmbH abzudecken", ist eine reine Hypothese. Im Besonderen verkennt der Beschwerdeführer bei seiner Argumentation, es hätte im Zeitpunkt der Fakturierung keine Schulden gegeben, dass die T***** GmbH am Aufbau einer fortlaufenden Geschäftsbeziehung interessiert war, spätestens ab September 1992 Verbindlichkeiten gegenüber der T***** GmbH aus der Vermietung von drei DAF-Zugmaschinen bestanden (vgl Freispruch hinsichtlich der Rechnung vom 11. September 1992, US 18 ff) und die Tatrichter ausdrücklich davon ausgingen, dass die Überrechnung der seitens der H***** KG lukrierten Vorsteuerguthaben der teilweisen Abdeckung von Verbindlichkeiten aus geplanten späteren Geschäften diente (US 33).

Da sich die Verfahrensrüge nicht auf an den Kriterien der §§ 125 f StPO ausgerichtete erhebliche Einwendungen gegen Befund und Gutachten des Sachverständigen Mag. (FH) G***** zu stützen vermag, die Tatrichter unter Berücksichtigung der gesamten Feststellungen davon ausgingen, dass die T***** GmbH sämtliche Rechnungen und Gutschriften ordnungsgemäß verbuchte sowie darauf entfallende Abgaben entrichtete (US 57) und der verbleibende Antrag zum Beweis dafür, „dass aus Sicht der Firma T***** eine ordnungsgemäße Buchhaltung und Verbuchung der Rechnung und Gutschriften seitens der H***** KG, der H***** Speditions GmbH und der ST***** GmbH zu Grunde gelegt werden konnte und auch von deren regelmäßigen Überprüfung durch Umsatzsteuereinschauen bzw wie immer bezeichnete finanzbehördliche Prüfungen der Ordnungsgemäßheit des Rechnungswesens ausgehen durfte", unbegründet lässt, wie durch das begehrte Sachverständigengutachten aus dem „Fach des Rechnungswesens-Steuerberatung" ein die subjektive Tatseite betreffender Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet werden könnte, liegt die solcherart behauptete Nichtigkeit nicht vor. Dies gilt nicht minder für die vom Beschwerdeführer gemutmaßte Befangenheit und Parteilichkeit des Experten:

Befangen ist ein Sachverständiger - ebenso wie ein Richter - dann, wenn er nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit an eine Sache herantritt und somit eine Beeinträchtigung der aequidistanten Beurteilung durch sachfremde Motive zu befürchten ist. Es genügt grundsätzlich schon der äußere Anschein einer Befangenheit, soweit hiefür zureichende Anhaltspunkte gegeben sind, denen die Eignung zukommt, bei einem verständig wertenden objektiven Beurteiler ohne eigene Interessen die volle Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen (RIS-Justiz RS0098211, RS0106258). Die dargestellten Vorwürfe gegen den Gutachter sind allesamt nicht geeignet, auch nur den Anschein einer Befangenheit zu begründen (vgl WK-StPO § 281 Rz 371;WK-StPO § 120 Rz 6 letzter Absatz), zumal er unschwer die von ihm zu verlangende Mobilität rücksichtlich neuer Fragestellungen erkennen ließ (etwa S 225/V).

Mit Mängelrüge (Z 5, nominell auch Z 3) macht der Beschwerdeführer den Widerspruch geltend, wonach einerseits die Überfakturierung der Rechnung vom 17. Februar 1997 (vgl A.2.3.1.) durch Miteinbeziehung eines Darlehens in die Rechnungssumme sowie die Ausstellung fingierter Rechnungen (vgl A.2.3.2.) der Geltendmachung eines nicht zustehenden Vorsteuerabzuges diente (US 48, 53) und andererseits alle (somit auch diese) Rechnungen in der vom Beschwerdeführer geführten T***** GmbH ordnungsgemäß verbucht (US 25, 32, 35) und die darin ausgewiesenen Umsatzsteuern im Rahmen von (richtig:) Umsatzsteuervorauszahlungen entrichtet wurden. Dieses Vorbringen lässt außer Betracht, dass die bei der T***** GmbH verbuchten Rechnungen in der Folge wieder storniert und entsprechende Gutschriften bzw ein Rabatt gewährt wurden, die nur in der Buchhaltung der T***** GmbH, nicht aber in den Rechenwerken der vom Erstangeklagten geführten Unternehmungen Aufnahme fanden. Die T***** GmbH konnte daher ihre Umsatzsteuervorauszahlungen erfolgreich rückfordern, während sie als entsprechende Zahllasten des Erstangeklagten nicht aufschienen (US 33). Demgemäß wurde die Feststellung eines zum Nachteil der Republik Österreich als Abgabengläubiger eingetretenen Schadens durch - unter Beihilfe des Beschwerdeführers - zu Unrecht von der H***** KG erlangte und mangels Verbuchung später erfolgter Gutschriften bzw eines Rabattes nicht zurückbezahlte Vorsteuern widerspruchsfrei begründet. Soweit der Rechtsmittelwerber im Rahmen der Mängelrüge „vorsichtshalber" das Außerachtlassen seiner Verantwortung zu dem die Rechnung vom 17. Februar 1997 betreffenden Schuldspruch (vgl A.2.3.1.) behauptet, übergeht er, dass die Tatrichter seine zusammengefasst wiedergegebenen (US 49) Depositionen in ihre Erwägungen gar wohl miteinbezogen, diesen aber mit formell zureichender Begründung nicht folgten (US 50 f).

Nominell mit Tatsachenrüge, der Sache nach aus Z 5, vermeint der Beschwerdeführer, die Aussagen der Zeugen Manfred K***** und Andreas L***** wären „insoweit stillschweigend übergangen" worden, als sich im Zusammenhang mit seinen Ausführungen ergebe, dass sich die aus der Rechnung vom 4. Juli 1997 inkriminierten Fahrzeuge im Bestand der T***** GmbH befanden (vgl A.2.3.2.). Diesem Vorbringen zuwider fanden die zusammengefasst wiedergegebenen Depositionen der genannten Zeugen Eingang in die Erwägungen der Tatrichter, die die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers gestützt auch auf diese Angaben sowie auf die Verantwortung des Franz H***** in der Hauptverhandlung mit somit vollständiger Begründung ablehnten (US 55 f). Im Hinblick auf die Angaben des Franz H***** vor dem Finanzamt Kufstein, wonach ein Bagger und drei Schubraupen nie geliefert wurden und der den Preis des Lkw Volvo F 12400 übersteigende Betrag von rund 300.000 S bis 350.000 S „Leihgeld (Kredit) der Firma T***** an ST*****" war (Blatt 78 der Beilagen zu ON 76) sowie auf Grund der von Dkfm. Dr. Peter B. To***** übermittelten Unterlagen zum Verbleib des Raupenbaggers Liebherr und der Schubraupe Caterpillar und deren nie erfolgter Lieferung an die T***** GmbH (Beilage ./III in ON 124), vermag der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken an der Richtigkeit jener Feststellungen zu erwecken, die zu den die Rechnung vom 4. Juli 1997 betreffenden Tatvorwürfen getroffen wurden.

Gleiches gilt angesichts der Depositionen des Martin P***** und des Franz H***** vor Mitarbeitern des Finanzamtes Schwaz (Blatt 75 f der Beilagen zu ON 76) hinsichtlich der Feststellungen zu dem der Rechnung vom 17. Februar 1997 zu Grunde liegenden Geschäft (vgl A.2.3.1.), soweit der Beschwerdeführer aus der Dokumentation der Rückzahlung des Darlehens gemeinsam mit Raten für den Ankauf zweier Lastkraftwagen, der gemeinsamen Besicherung (Blatt 72 ff der Beilagen zu ON 76), der Befassung eines Rechtsanwaltes und der Einschaltung eines Notars sowie aus der Überlegung, dass die Franz H***** zuzuordnenden Unternehmen regelmäßig durch die Finanzbehörden geprüft wurden, für sich die günstigere Feststellung anstrebt, wonach er nicht damit rechnete, dass der Erstangeklagte die Gutschrift nicht ordnungsgemäß verbuchte.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) des Beschwerdeführers besteht nicht im Vergleich des urteilsmäßigen Tatsachensubstrates mit dem Gesetz; nur dies ist jedoch die zulässige Darstellung materiellrechtlicher Nichtigkeit.

Wenn der Beschwerdeführer Feststellungen zur subjektiven Tatseite vermisst und behauptet, er habe weder gewusst noch es auch nur „für möglich gehalten, dass in den dem Erstangeklagten zuzurechnenden Unternehmen die Gutschriften nicht eingebucht und/oder Abgaben nicht entrichtet wurden", übergeht er die ausdrückliche Konstatierung, wonach Eugen S***** für gewiss hielt und es ihm gerade darauf ankam (US 59), durch die Miteinbeziehung eines (nicht vorsteuerabzugsfähigen) Darlehens in die (formal zwei Lastkraftwagen betreffende) Rechnung vom 17. Februar 1997 sowie durch die mit Rechnung vom 4. Juli 1997 erfolgte Fakturierung von Baumaschinen, deren Lieferung nie geplant war, Franz H***** die angelastete Abgabenhinterziehung zu ermöglichen (US 48, 56).

Die Prämisse, infolge ordnungsgemäßer Verbuchung und Leistung der in den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer im Rahmen von Umsatzsteuervorauszahlungen läge keine Abgabenhinterziehung vor, im Besonderen sei kein Negativsaldo zu Lasten der Republik Österreich entstanden, orientiert sich nicht daran, dass das Schöffengericht - ungeachtet mehrfacher Erwähnungen einer Mittäterschaft - von einem Beitrag des Beschwerdeführers zu Abgabenhinterziehungen des Franz H***** durch Ausstellen von Rechnungen für tatsächlich nicht geplante Lieferungen ausging (US 48, 53). Dabei entstand zwar durch der Rechnung entsprechende Umsatzsteuervorauszahlungen seitens der T***** GmbH, die ihr nach Stornierung der Faktura wieder gutgeschrieben wurden, kein finanzieller Nachteil. Der zu Lasten der Republik Österreich festgestellte Schaden, zu dem der Beschwerdeführer beitrug, resultierte vielmehr aus der Geltendmachung der für das in der Rechnung vom 17. Februar 1997 mitumfasste Darlehen nicht zustehenden Vorsteuer (US 48 f) seitens der ST***** GmbH sowie aus der von dieser unterlassenen korrespondierenden Verbuchung der Gutschrift aus der Stornierung der Rechnung vom 4. Juli 1997 (US 52 f) und dem daraus resultierenden unrechtmäßigen Behalten von Vorsteuern.

Die Forderung nach der Konstatierung einer auf Abgabenhinterziehung abstellenden „Verabredung" erhebt der Nichtigkeitswerber ohne irgendeine Ableitung aus dem Gesetz und entzieht sich somit von vornherein einer meritorischen Erledigung.

Der Einwand, infolge Bezahlung der Umsatzsteuer seitens der T***** GmbH „könne kein Vorsatz auf Abgabenhinterziehung abgeleitet werden", bekämpft unzulässig bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung. Die Behauptung, eine Abgabenhinterziehung aus der Nichtverbuchung der Gutschriften aus den Rechnungen vom 11. Februar 1997 und 4. Juli 1997 werde „dem Zweitangeklagten schon gar nicht als Tatbestand vorgeworfen", ist in Ansehung des Anklagepunktes B (ON 77) nicht nachvollziehbar.

Nicht am Urteilssachverhalt orientiert sich letztlich auch der Vorwurf mangelnder Feststellungen zur Frage, „ob bzw dass der ST***** die Verfügungsmacht an den in der Rechnung vom 14. Juli 1997 genannten Fahrzeugen verschafft wurde". Dem steht nämlich die - vom Beschwerdeführer außer Acht gelassene - Konstatierung entgegen, wonach eine tatsächliche Lieferung der Fahrzeuge von vornherein nicht beabsichtigt war (US 52, 56 f) und die Ausstellung der Rechnung vom 4. Juli 1997 nur der Durchführung eines „Umsatzsteuerbetruges" durch Geltendmachung eines nicht zustehenden Vorsteuerabzuges durch Franz H***** diente (US 53).

Ein Eingehen auf die zutreffend eine Doppelverwertung (vgl neuerlich SSt 59/90) der bereits im strafbestimmenden Wertbetrag berücksichtigten „hohen (Hinterziehungs )Beträge" im Rahmen der Erschwerungsgründe geltend machende Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) erübrigt sich, da die Teilaufhebung des Schuldspruches die Aufhebung des Strafausspruches nach sich zog.