Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Kalivoda, Dr. Höllwerth und Dr. Grohmann als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes Reich-Rohrwig und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1. Herma S*****, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, 2. Brigitte V*****, vertreten durch Dr. Friedrich Fleischmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Überprüfung der Angemessenheit des Hauptmietzinses und der Betriebskosten (§ 37 Abs 1 Z 8 und 12 MRG), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 7. Dezember 2005, GZ 38 R 272/05i-16, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Hernals vom 11. August 2005, GZ 16 Msch 20/03g-10, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
In einem dieselben Parteien betreffenden außerstreitigen Mietrechtsverfahren wurde mit Sachbeschluss vom 8. 2. 2002 rechtskräftig festgestellt, dass der angemessene Hauptmietzins für das von der Antragstellerin gemietete Geschäftslokal ab 1. 11. 1998 monatlich ATS 11.939,20 netto beträgt und die Erstantragsgegnerin das gesetzliche zulässige Zinsausmaß durch die Einhebung eines Pauschalmietzinses von ATS 25.000 monatlich für die Zeit von Mai 1995 bis April 1998 überschritten hatte.
Gegenstand des 2002 bei der Schlichtungsstelle eingeleiteten, seit August 2003 bei Gericht anhängigen Verfahrens ist der Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit des Hauptmietzinses und der Betriebskosten für die Zeit von Februar 1999 bis Februar 2002. Auf dieses Verfahren, das in erster Instanz mit Sachbeschluss vom 11. 8. 2005 erledigt wurde, sind nach den Übergangsbestimmungen des Art 10 § 2 Abs 1 und Abs 2 des wohnrechtlichen Außerstreitbegleitgesetzes (WohnaußStrBeglG), die hier maßgeblichen Normen des § 37 Abs 3 Z 10 und Z 14 MRG idF BGBl I Nr 113/2003 anzuwenden. § 37 Abs 3 Z 10 MRG schreibt die Aufnahme der Beweise in einer mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht vor, soferne nicht eine Beweisaufnahme durch einen ersuchten oder beauftragten Richter angeordnet wird. Ein Verstoß gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit verwirklicht nur dann den Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn die Parteien überhaupt nicht beigezogen wurden; andernfalls liegt nur ein Verfahrensmangel vor (M. Mohr in Hausmann/Vonkilch Österr. Wohnrecht § 37 MRG Rz 57 f; Fasching in Fasching Komm2, Einleitung, Rz 27 und 49). Der Erstantragsgegnerin wurde sowohl im Verfahren vor der Schlichtungsstelle als auch vor Gericht die Möglichkeit zur (schriftlichen) Äußerung eingeräumt, weshalb die amtswegige Wahrnehmung einer Nichtigkeit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs jedenfalls ausscheidet. Nachdem sie einen Verstoß gegen § 37 Abs 3 Z 10 MRG nicht in ihrem Rekurs geltend gemacht hatte, kann eine allenfalls darauf gegründete Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz nicht mehr im Revisionsrekursverfahren geltend gemacht werden (vgl 5 Ob 154/05s, 5 Ob 28/06p ua zu § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG; zur alten Rechtslage RIS-Justiz RS0042963 [T38 und T41]; vgl 1 Ob 4/01x; vgl RIS-Justiz RS0043111). Ebensowenig kann das erstmals im Rekurs erstattete und daher gegen das in § 37 Abs 3 Z 14 MRG geregelte, absolute Neuerungsverbot verstoßende Vorbringen der Erstantragsgegnerin zu einem Machtwechsel der Sphäre der Mieterin (§ 12a Abs 3 MRG) per 1. 7. 2000 Berücksichtigung finden. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).
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