Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Kalivoda, Dr. Höllwerth und Dr. Grohmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. Eva R*, 2. Kurt M*, beide vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer, Dr. Iris Harrer Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei Dr. Anton H*, vertreten durch Dr. Roman Moser, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 3.657,26 und Feststellung (EUR 21.801,85) Gesamtstreitwert EUR 25.459,11 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 13. Mai 2005, GZ 4 R 57/05p 62, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30. Dezember 2004, GZ 9 Cg 154/00y 55, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentlichen Revision der klagenden Parteien wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Kläger sind die Eltern von Emilia Diana R*, die am 15. 3. 1997 mit einem Down Syndrom, einem schweren Herzfehler und einem Darmverschluss geboren wurde. Emilia Diana R* wird auf Lebenszeit körperlich und geistig behindert sein.
Der Beklagte ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Er behandelte die Erstklägerin während ihrer Schwangerschaft. So führte er bei ihr die Untersuchungen laut Mutter Kind Pass vom 30. 7. 1996, 19. 8. 1996, 3. 10. 1996, 13. 11. 1996, 4. 12. 1996 und 8. 1. 1997 durch. Einen für 5. 2. 1997 vereinbarten weiteren Untersuchungstermin nahm die Erstklägerin nicht mehr wahr.
Im Jahr 1996 war es medizinischer Standard, Frauen über 35 Jahren eine invasive pränatale Diagnostik (Amniozentese, Fruchtwasserpunktion) anzubieten, in erster Linie wegen des mit dem zunehmenden Alter erhöhten Risikos eines Down Syndroms. Die Erstklägerin war im Zeitpunkt des Beginns der Untersuchungen durch den Beklagten erst 31 Jahre alt.
Die technische Ausstattung des Beklagten zur Ultraschalldiagnostik entsprach im fraglichen Zeitraum der Behandlung der Erstklägerin dem gängigen Standard. Der Beklagte hat auch mehrere Fortbildungsveranstaltungen zum Thema Ultraschalldiagnostik besucht und sich somit einer Weiterbildung unterzogen.
Der Beklagte verwendete ein Ultraschallgerät der Stufe ÖGUM 1. Mit einem solchen Ultraschallgerät müssen von einem Untersucher die bei Emilia Diana R* später festgestellten konkreten Anomalien nicht erkannt werden.
Es gibt darüber hinaus Ultraschallgeräte der Stufe ÖGUM 2 und ÖGUM 3, wobei je nach Stufe das Ultraschallbild genauer wird. Ein Ultraschallgerät mit der höchsten Genauigkeitsstufe ÖGUM 3 besitzen in der Regel die Risikoambulanzen der Krankenhäuser, die sich mit pränataler Diagnostik beschäftigen.
Der Beklagte als Untersucher mit einem Ultraschallgerät der Stufe ÖGUM 1 hätte erkennen müssen, dass unspezifische Hinweiszeichen auf Anomalien vorlagen, nämlich eine vermehrte Fruchtwassermenge bzw eine Wachstumsstörung des Fötus. Er konnte solche unspezifische Hinweiszeichen frühestens am 13. 11. 1996 erkennen.
Bei der am 13. 11. 1996 vorgenommenen Ultraschalluntersuchung erkannte der Beklagte auch tatsächlich eine auffällige Menge an Fruchtwasser sowie ein auffälliges Größen (Miss )verhältnis zwischen Thorax und Bauchraum. Er reagierte auf diese Auffälligkeiten derart, dass er der Erstklägerin eine Überweisung in die Risikoambulanz der Landesklinik Salzburg schrieb, ihr übergab und ihr beim Hinausgehen aus dem Ordinationsraum in das Sekretariat noch wörtlich sagte: „Sie gehen mir jetzt in die Risikoambulanz!".
Die Erstklägerin entsprach dieser Aufforderung nicht.
Der Beklagte machte ihr deshalb am 4. 12. 1996 und auch am 8. 1. 1997 Vorwürfe. Erst am 21. 1. 1997 begab sich die Erstklägerin dann zu einer vorgeburtlichen Untersuchung bei Prim. Prof. Dr. Alfons S*, der alle Anomalien sofort erkannte.
Wäre die Erstklägerin gleich nach der Aufforderung durch den Beklagten am 13. 11. 1996 (in der 23. Schwangerschaftswoche) zur Risikoambulanz gegangen, hätte innerhalb von drei bis fünf Tagen nach einer Nabelschnurpunktion die Behinderung bei Emilia Diana R* in Form eines sogenannten Down Syndroms festgestellt werden können und wäre auch eine Abtreibung in Österreich ohne weiteres möglich gewesen.
Der Beklagte hat jedenfalls die Erstklägerin nicht auf die Möglichkeit einer chromosomalen Fehlentwicklung des Fötus hingewiesen. Er hat sie auch nicht darauf hingewiesen, dass die von ihm angeordnete Untersuchung dazu diente, festzustellen, ob die Gefahr besteht, dass sie ein geistig und körperlich behindertes Kind zur Welt bringen wird.
Es ist noch nicht abschließend geklärt, mit welchen konkreten Worten der Beklagte der Erstklägerin gegenüber das Ergebnis seiner Ultraschalluntersuchung am 13. 11. 1996 kommentierte, insbesondere ob er ihr mitteilte, er diagnostiziere „reichlich Fruchtwasser" und einen „schmalen Thorax".
Geklärt wurde bisher auch nicht, ob die Erstklägerin bei Kenntnis der voraussichtlich schwerwiegenden Behinderung ihres Kindes durch ein Down Syndrom einen Schwangerschaftsabbruch hätte vornehmen lassen und ob in Österreich tatsächlich nach der 24. Schwangerschaftswoche bei embryopatischer Indikation keine Abtreibung mehr durchgeführt wird.
Warum die Erstklägerin die Risikoambulanz nach der Aufforderung des Beklagten am 13. 11. 1996 tatsächlich nicht aufsuchte, steht ebenfalls noch nicht abschließend fest.
Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger als Eltern der behinderten Emilia Diana R* vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Behandlungsvertrag, insbesondere wegen unterlassener vollständiger Aufklärung, den Unterhalt für das Kind für den Monat Mai 1997, bestehend aus dem Regelbedarf von S 2.000, Pflegeleistung von S 52.000 abzüglich Familienbeihilfe von S 3.675, insgesamt sohin EUR 3.657,26 sowie die Feststellung, dass der Beklagte den Klägern für sämtliche Vermögensschäden und Vermögensnachteile, welche ihnen infolge der Geburt ihrer am 15. 3. 1997 zur Welt gekommenen Tochter Emilia Diana R* in Zukunft entstehen, insbesondere für den gesamten Unterhalt der Tochter Emilia Diana R* ersatzpflichtig sei.
Der Beklagte habe die Behandlung der Erstklägerin nicht lege artis durchgeführt. Bei sachgemäßer Behandlung der Erstklägerin hätte die Behinderung des Kindes vor der 24. Schwangerschaftswoche erkannt werden können. Zu diesem Zeitpunkt wäre eine Abtreibung noch möglich gewesen. Die Erstklägerin hätte (bei rechtzeitiger Kenntnis von der Behinderung ihres Kindes) auch eine Abtreibung vornehmen lassen.
Der Beklagte habe weder am 13. 11. 1996 noch zu einem anderen Zeitpunkt jemals der Klägerin gegenüber auch nur eine Andeutung dahin gemacht, dass Auffälligkeiten oder Hinweiszeichen für eine Schädigung des Kindes vorhanden seien. Zwar habe der Beklagte bei irgendeinem Untersuchungstermin gegenüber der Erstklägerin die Bemerkung gemacht, dass „reichlich Fruchtwasser" vorhanden sei; die Erstklägerin habe diese Äußerung jedoch positiv aufgefasst. Die Aufforderung der Erstklägerin, sie solle die Risikoambulanz der Landesfrauenklinik S* aufsuchen, sei im Zusammenhang mit einer möglichen Varizelleninfektion gestanden, welche Frage von der Erstklägerin jedoch in der Folge geklärt worden sei, ohne die Risikoambulanz aufzusuchen. Der Beklagte habe die Klägerin nicht im Zusammenhang mit von ihm diagnostizierten Auffälligkeiten oder gar einer möglichen Schädigung des Kindes an die Risikoambulanz verwiesen. Auch zu einem späteren Zeitpunkt habe der Beklagte die Erstklägerin nicht aufgefordert, in die Risikoambulanz zu gehen oder danach gefragt, ob sie dort gewesen sei.
Am 22. 1. 1997 sei die Erstklägerin dann bei einer Ultraschalluntersuchung von Univ. Prof. Dr. S* auf die schwere Schädigung des ungeborenen Kindes hingewiesen worden. Damals habe sich die Erstklägerin schon in der 32./33. Schwangerschaftswoche befunden. De facto sei zu diesem Zeitpunkt kein Schwangerschaftsabbruch mehr möglich gewesen, weil kein Arzt bereit sei, nach der 24. Schwangerschaftswoche das Risiko eines Schwangerschaftsabbruchs auf sich zu nehmen.
Hätte der Beklagte die Klägerin am 13. 11. 1996 vollständig aufgeklärt, hätte sie zu diesem Zeitpunkt noch einen Schwangerschaftsabbruch durchführen lassen können.
Der Fehler des Beklagten habe zur sonst unterbliebenen Geburt eines behinderten Kindes geführt, weshalb sich die Haftung des Beklagten auf die Freistellung der Kläger als seiner Vertragspartner von sämtlichen wirtschaftlichen Belastungen erstrecke. Auch der Zweitkläger sei in den Schutzbereich des Behandlungsvertrags einbezogen. Der vom Beklagten zu ersetzende Nachteil beziehe sich auf den gesamten von den Klägern aus dem Titel des Unterhalts zu leistenden finanziellen Aufwand. Dieser setze sich zusammen aus den finanziellen und sachlichen Leistungen, die unterhaltspflichtige Eltern für den Lebensbedarf eines Kindes erbringen müssten. Der finanzielle Aufwand sei am Regelbedarf zu messen, der für Kinder von null bis drei Jahren ca S 2.000 pro Monat betrage. Der Pflegemehraufwand für ein behindertes Kind errechne sich aus den Bruttolohnkosten von zwei Pflegepersonen pro Monat einschließlich Dienstgeberbeiträgen zur Sozialversicherung, sohin zumindest mit S 26.000 x 2, also monatlich S 52.000. Das behinderte Kind bedürfe nämlich ständiger Pflege, Versorgung und Betreuung. Die Kläger betreuten ihre Tochter abwechselnd. Vom gesamten ermittelten Unterhaltsschaden sei die Familienbeihilfe, die im Jahr 1997 S 3.675 monatlich betragen habe, in Abzug zu bringen.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Ihm sei schon am 13. 11. 1996 bei der Mutter Kind Pass Untersuchung aufgefallen, dass der Embryo einen schmalen Thorax aufweise und reichlich Fruchtwasser vorhanden sei. Er habe daraufhin die Erstklägerin in die Risikoambulanz des Landeskrankenhauses S* überwiesen. Missbildungen seien mit dem von ihm benutzten Ultraschallgerät nicht erkennbar gewesen. Trotzdem sei die Erstklägerin aufgrund der gesamten bisherigen Anamnese vorsichtshalber in die Risikoambulanz überwiesen und dringend aufgefordert worden, diese aufzusuchen. Die Frage der Varizelleninfektion sei zu diesem Zeitpunkt schon abgeklärt gewesen. Eine Indikation für eine Fruchtwasseruntersuchung habe von vornherein nicht bestanden.
Die Erstklägerin habe es sich selbst zuzuschreiben, wenn die Behinderungen und Missbildungen erst am 22. 1. 1997 festgestellt worden seien, weil sie der Aufforderung des Beklagten vom 13. 11. 1996 nicht gefolgt sei. Der Beklagte wendete deshalb auch ein erhebliches Mitverschulden der Erstklägerin ein. Auch sei ein Schwangerschaftsabbruch sogar noch am 22. 1. 1997 möglich und erlaubt gewesen. Überdies habe die Erstklägerin während der Schwangerschaft geraucht, was zu den Schädigungen erheblich beigetragen habe.
Im Übrigen bestritt der Beklagte, dass die Geburt eines behinderten Kindes überhaupt einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstelle. Mit dem Zweitkläger habe auch gar kein Behandlungsvertrag bestanden, sodass diesfalls nur eine deliktische Schadenshaftung in Betracht käme.
Der Beklagte bestritt auch die Höhe der geltend gemachten Schadenersatzansprüche.
Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Der Beklagte habe am 13. 11. 1996 fachlich völlig richtig und nach seinen Möglichkeiten gehandelt. Auf die von ihm festgestellten Auffälligkeiten habe er derart reagiert, dass er der Erstklägerin eine Überweisung in die Risikoambulanz übergeben und ihr ausdrücklich den Besuch der Risikoambulanz aufgetragen habe. Die Behandlung sei daher lege artis gewesen, was einen Schadenersatzanspruch der Kläger ausschließe.
Einer dagegen von den Klägern erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.
Das Berufungsgericht fügte den erstinstanzlichen Feststellungen - allerdings ohne Beweisergänzung oder Beweiswiederholung - im Rahmen der Erledigung der Beweisrüge die Feststellung hinzu, der Beklagte habe am 13. 11. 1996 die bei der Erstklägerin vorgenommene Ultraschalluntersuchung kommentiert, indem er auf die reichliche Fruchtwassermenge und den schmalen Brustkorb des Fötus hingewiesen, dies als auffällig erklärt und der Erstklägerin mitgeteilt habe, dass der schmale Thorax bei reichlich Fruchtwasser durch eine genauere Untersuchung in der Risikoambulanz abzuklären sei.
In der rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht dann noch von der „Feststellung" aus, dass der Beklagte am 13. 11. 1996 eine vermehrte Fruchtwassermenge und eine Wachstumsstörung des Fötus als unspezifische Hinweiszeichen auf Anomalien des Kindes erkannt habe „und der Erstklägerin mitgeteilt hat, dass die Fruchtwassermenge vermehrt und das Wachstum des Kindes nicht regelrecht ist und eine genaue Diagnostik nur durch eine weitere Abklärung in einer Riskoambulanz erfolgen kann".
Daraus zog das Berufungsgericht den rechtlichen Schluss, dass der Beklagte den Klägern auch unter Berücksichtigung ihrer mangelnden medizinischen Vorbildung die Notwendigkeit einer genaueren Abklärung ausreichend vermittelt und sie darauf hingewiesen habe, dass sie mit einem nicht zu vernachlässigenden Risiko für das ungeborene Kind rechnen müssten. Der Beklagte hätte ihnen nicht auch noch darlegen müssen, dass die vermehrte Fruchtwassermenge und die Wachstumsstörung des Kindes unspezifische Hinweiszeichen auf Anomalien seien, insbesondere in Form einer chromosomalen Fehlentwicklung, und welche Folgen eine unterlassene Abklärung in der Risikoambulanz haben würde. Schon die eindringliche Aufforderung „Sie gehen mir jetzt in die Risikoambulanz!" sei ausreichend gewesen, weil schon der Name der Ambulanz darauf hindeute, das ein nicht unerhebliches, näher abzuklärendes Risiko bestehe. Dies selbst dann, wenn der Beklagte im Zusammenhang mit der Aufforderung nur von „reichlich Fruchtwasser" gesprochen hätte. Es wäre dann an der Erstklägerin gelegen, weitere Fragen zu stellen, zumindest aber den Beklagten dahin zu informieren, dass sie keine Untersuchung in der Risikoambulanz wünsche und seiner Aufforderung nicht entsprechen werde. Erst dann wäre für den Beklagten erkennbar gewesen, dass die Erstklägerin den Ernst der Lage verkenne. Dann hätte er gegebenenfalls durch weitere Erläuterungen darauf hinwirken müssen, dass sich die Erstklägerin doch der Untersuchung unterzieht.
Dazu komme noch, dass sich der Beklagte das Wohl der Erstklägerin in umfassender Weise angelegen sein lassen musste, also auch auf ihre psychische Verfassung Bedacht zu nehmen hatte. Die Erstklägerin sei am 13. 11. 1996 nervös und beunruhigt gewesen, weshalb der Beklagte die Aufklärung der ängstlichen Patientin beschränken musste und durfte, um sie vor psychischen Problemen zu bewahren.
Der Beklagte habe also seine ärztliche Aufklärungspflicht ausreichend erfüllt, ein Fehlverhalten sei ihm nicht anzulasten. In der Entscheidung 1 Ob 91/99k sei ein Fall besonders krassen ärztlichen Fehlverhaltens zu beurteilen gewesen. Beim vorliegenden Sachverhalt bestehe aber, wie bei jenem, der der Entscheidung 6 Ob 303/02f des Obersten Gerichtshofes zugrunde gelegen sei, für den Zuspruch von Schadenersatz kein Anlass.
Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Kläger wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer Stattgebung des Feststellungsbegehrens und Aufhebung hinsichtlich des Leistungsbegehrens. Hilfsweise wird ein umfassender Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung , die außerordentliche Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien ist zulässig, weil zur Frage des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht bei drohender Behinderung eines Kindes im Mutterleib noch keine ausreichende höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt, vor allem nicht zur Frage des Umfangs der Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit weiteren Diagnoseerfordernissen.
Die Revision der klagenden Parteien ist im Sinn des in ihr gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Zunächst rügen die Revisionswerber, das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil ohne Durchführung einer Beweiswiederholung oder Beweisergänzung zusätzliche Feststellungen über den Inhalt der der Erstklägerin vom Beklagten erteilten ärztlichen Aufklärung getroffen worden seien. Diese seien auch für die rechtliche Beurteilung wesentlich. Das betreffe vor allem die ergänzende Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte der Erstklägerin mitgeteilt habe, dass die Fruchtwassermenge vermehrt und das Wachstum des Kindes nicht regelrecht sei und eine genauere Diagnostik nur durch eine weitere Abklärung in einer Risikoambulanz erfolgen könne. Die Übergabe einer schriftlichen Überweisung an die Risikoambulanz und die mündliche Aufforderung: „Sie gehen mir jetzt in die Risikoambulanz!" seien als diagnostische und therapeutische Aufklärung keinesfalls ausreichend gewesen. Nur diese Feststellungen sei dem erstinanzlichen Urteil zugrundegelegen.
Wenn ein Arzt erkenne, dass bestimmte ärztliche Maßnahmen erforderlich seien, habe er den Patienten auf deren Notwendigkeit und die Risken ihrer Unterlassung hinzuweisen. Der Arzt habe dem Patienten dabei auch die Gründe für eine empfohlene weitere Behandlung auseinanderzusetzen und die Folgen der Unterlassung der weiteren Behandlung ausreichend deutlich zu vermitteln. Vor allem müsse auf die nachteiligen Folgen einer Nichtbefolgung therapeutischer Anweisungen hingewiesen werden (1 Ob 24/00b = RdM 2001/1; 1 Ob 743/80 = JBl 1982, 491). Das treffe auch für notwendige diagnostische Maßnahmen zu. Die Klägerin wäre nur dann ausreichend informiert und aufgeklärt worden, wenn ihr der Beklagte die Gründe der Überweisung und die Folgen der Unterlassung einer weiteren Abklärung auseinandergesetzt hätte. Der psychische Zustand der Klägerin, ihre Besorgnis über den Verlauf der Schwangerschaft, habe den Beklagten keineswegs von seiner Aufklärungspflicht entbunden oder berechtigt, diese einzuschränken.
Infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung habe das Berufungsgericht die in 1 Ob 91/99k (SZ 72/91) entwickelten Grundsätze für die Haftung eines Arztes für den durch die Geburt eines behinderten Kindes entstandenen Unterhaltsschaden unbeachtet gelassen. Der Hinweis des Berufungsgerichtes auf den in der Entscheidung 6 Ob 303/02f enthaltenen Satz, dass die Arzthaftung in Fällen begehrter Unterhaltsschäden infolge fehlerhafter Beratung nicht ausufern solle, gehe an der hier vorliegenden anders gelagerten Sachverhaltskonstellation vorbei. Grundsätzlich habe in 6 Ob 303/02f keine Abkehr von den in 1 Ob 91/99k entwickelten Grundsätzen stattgefunden. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei daher auch hier eine Schadenersatzhaftung des Arztes für die Vermögensschäden der Kläger angebracht.
Der Beklagte hielt dem in seiner Revisionsbeantwortung entgegen, den nach § 1299 ABGB notwendigen Sorgfaltsmaßstab erfüllt zu haben. Er habe bei Verwendung des Ultraschallgeräts ÖGUM 1 nach seinen Möglichkeiten gehandelt und fachlich richtig reagiert, indem er der Erstklägerin gegenüber die reichliche Fruchtwassermenge und den schmalen Brustkorb des Kindes für auffällig erklärt habe. Danach sei die Aufforderung, in die Risikoambulanz zu gehen, für die Erstklägerin wie für jedermann eindeutig klar dahin zu verstehen gewesen, dass für das ungeborene Kind ein nicht näher verifizierbares Risiko bestehe. Er habe daher keinen Beratungsfehler zu vertreten. Die angefochtene Entscheidung stehe im Einklang mit höchstgerichtlicher Rechtsprechung, sodass sich das dagegen erhobene Rechtsmittel der Kläger als unzulässig erweise.
Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:
Der erkennende Senat schließt sich den in der Entscheidung 1 Ob 91/99k = SZ 72/91 ausgeführten Gründen zur Arzthaftung im Falle der Geburt eines behinderten Kindes trotz der von einem Teil der Lehre geäußerten Kritik vollinhaltlich an. Diese Kritik wiederholt im Ergebnis jene Literaturstimmen, mit denen sich die Entscheidung selbst sorgfältig auseinandergesetzt hat. Soweit die Entscheidung abgelehnt wird, wird im Wesentlichen nicht rechtsdogmatisch, sondern rechtsethisch argumentiert. Im Vordergrund steht die strikte Ablehnung der „Wrongful Birth" als schadensstiftendes Ereignis. Damit hat sich aber schon die Entscheidung SZ 72/91 eingehend befasst, sodass insofern auf deren Begründung verwiesen werden kann.
Zu einzelnen Revisionsgründen:
Tatsächlich ist das Berufungsverfahren mit dem von den Revisionswerbern aufgezeigten Verfahrensmangel behaftet. Ohne Beweiswiederholung oder Beweisergänzung hätten zur strittigen Frage der ärztlichen Aufklärung, konkret zu den Äußerungen des Beklagten gegenüber der Erstklägerin, keine ergänzenden Feststellungen getroffen werden dürfen.
Diesem Verfahrensmangel kommt jedoch im Ergebnis für die Haftung des Beklagten dem Grunde nach keine Relevanz zu:
Selbst der vom Berufungsgericht „ergänzte" Sachverhalt rechtfertigt es nämlich nicht, von einer Erfüllung der vertraglichen Aufklärungspflicht des Beklagten - sie ist ein Teil des Behandlungsvertrages - auszugehen. Wenn der Arzt erkennt, dass bestimmte ärztliche Maßnahmen erforderlich sind (für die Notwendigkeit weiterer Untersuchungen kann nichts anderes gelten - vgl 6 Ob 303/02f), hat er den Patienten auf diese Notwendigkeit und die Risken der Unterlassung hinzuweisen. Dabei hat die Belehrung umso ausführlicher und eindringlicher zu sein, je klarer für den Arzt die schädlichen Folgen des Unterbleibens sind und je dringlicher die weitere Behandlung - hier: die weitere diagnostische Abklärung - aus der Sicht eines vernünftigen und einsichtigen Patienten erscheinen muss. Dazu gehört, dass der Patient über die nur dem Fachmann erkennbaren Gefahren aufgeklärt wird, weil er andernfalls die Tragweite seiner Handlung oder Unterlassung nicht überschauen und daher sein Selbstbestimmungsrecht nicht in zurechenbarer Eigenverantwortung wahrnehmen kann (vgl RIS Justiz RS0026529; RdM 2001/1; 1 Ob 743/80 = JBl 1982, 491).
In der Entscheidung 1 Ob 91/99b = SZ 72/91 (in welchem Fall allerdings der behandelnde Arzt die schwere Schädigung des Fötus gar nicht erkannte) führte der Oberste Gerichtshof aus:
„Der Arzt oder das medizinische Personal, der bzw das an einer werdenden Mutter Ultraschalluntersuchungen vornimmt, muss davon ausgehen, dass die Mutter dadurch soweit Behinderungen am werdenden Kind erkennbar sind
Um dieser Anforderung gerecht zu werden, genügt eine Überweisung an die Risikoambulanz mit der nachdrücklichen mündlichen Aufforderung, „jetzt dorthin zu gehen", nicht, wenn dabei der Grund für die Aufforderung und die Risken der Unterlassung nicht dargelegt werden. Die ärztliche Aufklärung einer Schwangeren, bei der unspezifische Hinweiszeichen auf Anomalien, insbesondere in Form einer chromosomalen Fehlentwicklung des Fötus vorliegen, hat auch die dem Facharzt erkennbaren Gefahren zu schildern und klar auszusprechen, welche Folgen die unterlassene Abklärung in der Risikoambulanz haben kann. Es hätte also keineswegs ausgereicht, wenn der Beklagte der Klägerin gegenüber von „reichlich Fruchtwasser" gesprochen hätte, weil eine solche Aussage für einen medizinischen Laien nicht eindeutig ist und zB auch iSv „ausreichend Fruchtwasser" verstanden werden kann. Auch ein Hinweis auf einen „schmalen Thorax" wäre nicht genug aussagekräftig gewesen, weil eine solche Äußerung vom medizinischen Laien nicht als Hinweis auf die Gefahr einer Missbildung gedeutet werden muss.
Dass der Beklagte die Erstklägerin nicht auf die Möglichkeit einer chromosomalen Fehlentwicklung des Fötus hingewiesen hat, gesteht er selbst zu. Der Beklagte hätte aber der Erstklägerin nach dem Gesagten am 13. 11. 1996 klar machen müssen, dass sie bei Unterlassung der gebotenen genaueren Ultraschalluntersuchung Gefahr laufe, die Geburt eines geistig und körperlich behinderten Kinds nicht mehr verhindern zu können. Er hätte die Erstklägerin auch über das Ausmaß der ihrem Kind drohenden Behinderung informieren müssen. Die Verschweigung dieses Umstandes mit Rücksicht auf die psychische Verfassung der Erstklägerin war angesichts der schwerwiegenden Folgen der Unterlassung einer sofortigen diagnostischen Abklärung unangebracht, weil es nicht im wohlverstanden Gesamtinteresse einer werdenden Mutter liegen kann, sie zur Vermeidung einer momentanen Gemütsaufregung dem Schicksal auszusetzen, möglicherweise mit jahrelangen Erschwernissen einer Behinderung ihres Kindes leben zu müssen. Schließlich war auch der Zweitkläger beim damaligen Untersuchungstermin anwesend, der der Erstklägerin psychischen Beistand hätte leisten können. Nur durch eine umfassende Information über die Gründe der empfohlenen diagnostischen Abklärung und den Hinweis auf die möglichen Folgen der Unterlassung einer solchen Maßnahme hätte der Beklagte seinen aus dem Behandlungsvertrag resultierenden Aufklärungspflichten entsprochen. Es ging darum, der Erstklägerin die Tragweite einer Unterlassung der empfohlenen Untersuchung zu veranschaulichen und ihr so die Möglichkeit zu geben, ihr Selbstbestimmungsrecht in zurechenbarer Eigenverantwortung wahrzunehmen.
Selbst unter Zugrundelegung der vom Berufungsgericht in seiner Entscheidung ergänzend getroffenen Feststellungen wäre diesen Anforderungen nicht entsprochen worden, sodass sich die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens auf das grundsätzliche Einstehenmüssen des Beklagten für eine mangelhafte Aufklärung der Erstklägerin nicht auswirkt.
Dennoch erweist sich die Sache noch nicht als entscheidungsreif:
Wegen der vom erkennenden Senat nicht geteilten Rechtsansicht der Vorinstanzen, der Beklagte habe seine Aufklärungspflicht vollständig erfüllt, sind entscheidungswesentliche Fragen unerörtert geblieben.
So die Tatfrage, ob die Erstklägerin bei vollständiger Aufklärung einen Schwangerschaftsabbruch hätte vornehmen lassen und ob ihr auch noch im Zeitpunkt der endgültigen Diagnose (21. 1. 1997), also nach Ablauf der 24. Schwangerschaftswoche, die Durchführung eines Schwangerschaftsabbruches in Österreich möglich gewesen wäre.
Weiters unterblieb eine Auseinandersetzung mit dem vom Beklagten erhobenen Einwand, die Erstklägerin treffe eine Mitverantwortlichkeit an der unterlassenen rechtzeitigen diagnostischen Abklärung. Hier erst kann eine Rolle spielen, wie und mit welchen konkreten Worten der Beklagte der Erstklägerin das Ergebnis seiner Ultraschalluntersuchung vom 13. 11. 1996 erläuterte, um ihre subjektive Einsicht in die Bedeutung und Dringlichkeit der angeratenen Untersuchung abschätzen zu können. Sodann bedarf es einer Klärung der Frage, warum die Erstklägerin trotz Aufforderung durch den Beklagten die Risikoambulanz nicht aufsuchte.
Erst wenn diese Umstände geklärt sind, wird sich beurteilen lassen, ob und inwieweit eine Verdrängung der Befürchtungen durch die Erstklägerin ihr überhaupt vorwerfbar war und ob dies beim festgestellten Fehlverhalten des Beklagten im Sinn eines ins Gewicht fallenden Mitverschuldens zu qualifizieren ist.
Die vom Berufungsgericht nicht behandelte Tatsachenrüge betraf jeweils nur Teilaspekte dieser noch zu erörternden und vollständig aufzuklärenden Fragen, weshalb von einer Aufhebung nur der Berufungsentscheidung und Anordnung einer Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht keine abschließende Erledigung des Rechtsstreits zu erwarten wäre. Dazu bedarf es einer Verfahrensergänzung in erster Instanz, weil wesentliche Punkte schon dort nicht ausreichend erörtert und geklärt wurden.
Im Weiteren wird Folgendes zu beachten sein:
Haftet der Beklagte den Klägern - der Erstklägerin aus dem Behandlungsvertrag, dem Zweitkläger weil dieser vom Schutzbereich des Behandlungsvertrags miterfasst war (vgl SZ 72/91 mwN; Rebhahn, „Schadenersatz wegen der Geburt eines nicht gewünschten Kindes?" JBl 2000, 265), so erstreckt sich diese Haftung - allenfalls gekürzt durch Mitverschulden - auf den gesamten ihnen erwachsenen Nachteil. Das ist im konkreten Fall der volle Unterhalt, den die Kläger dem behinderten Kind leisten müssen.
Kommt es aufgrund eines Beratungsfehlers des behandelnden Arztes zu einer bei richtiger Aufklärung nicht gewollten Geburt eines behinderten Kindes, liegt der vermögensrechtliche Nachteil nicht in der Existenz dieses Kindes, sondern in der dadurch entstehenden Unterhaltspflicht der Eltern. In SZ 72/91 hatte sich der Oberste Gerichtshof nur mit dem Unterhaltsmehrbedarf in Folge der Behinderung zu befassen, weil dort nur ein solcher Unterhaltsmehrbedarf gefordert wurde. Im vorliegenden Fall begehren die Eltern aber den gesamten, dem Kind zu leistenden Unterhalt, damit auch den Basisunterhalt. Der erkennende Senat folgt in dieser Frage der von Rebhahn (aaO) und dem BGH vertretenen Ansicht. Auch der BGH bejaht die Pflicht zum Ersatz des gesamten Unterhalts (BGHZ 124, 128 [135 ff]; BGH NJW 1997, 1638). Geht man richtigerweise davon aus, dass der mit einer Schwangeren abgeschlossene Behandlungsvertrag auch finanzielle Interessen der Patientin wahren soll, so ist es nur konsequent, den aus der Geburt eines behinderten Kindes entstehenden Unterhaltsanspruch zur Gänze als vermögensrechtlichen Nachteil zu bewerten. Der vertraglich geschützte Wille der Vertragspartnerin des Arztes geht ja dahin, überhaupt keinen Unterhaltsaufwand für ein behindertes Kind tragen zu müssen aus diesem Schutzzweck ergibt sich der gesamte Unterhaltsaufwand für das behinderte Kind als ersatzfähigen Schaden.
Was dieses Leistungsbegehren betrifft, bedarf es ebenfalls noch ergänzender Feststellungen durch das Erstgericht. Die Kläger haben ein konkretes Vorbringen zu ihren Unterhaltsaufwendungen erstattet und Beweisanbote gemacht. Infolge der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht unterblieb bisher eine Prüfung der entsprechenden Behauptungen. Das wird im fortgesetzten Verfahren nachzutragen sein.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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