Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Josef F***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Christoph Aumayr, Rechtsanwalt in Mattighofen, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 31. Oktober 2005, GZ 3 R 152/05b-16, den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Das Rekursgericht hat auf Grund der im Sicherungsverfahren allein aufgenommenen Urkundenbeweise nicht für bescheinigt erachtet, dass vor dem Prioritätszeitpunkt des Gebrauchsmusters der Klägerin bereits Rollladenkästen in Verkehr gebracht wurden, die die kennzeichnenden Merkmale dieses Gebrauchsmusters aufweisen. Diese (negative) Feststellung kann im Revisionsrekursverfahren nicht überprüft werden, weil der Oberste Gerichtshof auch im Sicherungsverfahren nur Rechtsinstanz und nicht auch Tatsacheninstanz ist (RIS-Justiz RS0002192). Deshalb sind die im Revisionsrekurs enthaltenen Ausführungen, das Rekursgericht habe aus den ihm vorliegenden Urkunden unrichtige Schlüsse gezogen, nicht weiter beachtlich, soweit darin eine Beweisrüge zu erblicken ist. Die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht war auch zulässig, weil das Erstgericht seine Feststellungen nur aufgrund von Urkunden getroffen hat (RIS-Justiz RS0012391).
2. Richtig ist, dass die Beklagte schon in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag neben der eidesstättigen Erklärung des Arne A***** (Beil./15) auch dessen Vernehmung zur Bescheinigung dafür beantragt hat, dass bereits seit 20 Jahren bauartgleiche Produkte wie die durch das Gebrauchsmuster der Klägerin geschützten Rollladenkästen vertrieben werden. Die Vorinstanzen haben die Auskunftsperson nicht vernommen, was die Beklagte im Revisionsrekurs als Verfahrensmangel rügt.
Die Frage, ob angebotene Bescheinigungsmittel parat sind (§ 274 Abs 1 ZPO), ist jeweils nach den Gegebenheiten des einzelnen Falles zu beurteilen (RIS-Justiz RS0005246). Berücksichtigt man, dass die namhaft gemachte Auskunftsperson ihren Wohnsitz im Ausland hat und die Klägerin nicht angeboten hat, die Person bei Gericht stellig zu machen, handelt es sich um eine nicht sofort ausführbare Beweisaufnahme, zumal im Sicherungsverfahren eine Beweisaufnahme im Rechtshilfeweg wegen der damit verbundenen Verfahrensverzögerungen nicht in Frage kommt (RIS-Justiz RS0005352). Wenn sich die Vorinstanzen unter diesen Umständen mit der eidesstättigen Erklärung der Auskunftsperson begnügt haben, kann darin kein Verfahrensmangel liegen.
3. Die Beklagte macht noch geltend, das Rekursgericht habe sich nicht mit allen ihren Einwänden befasst. Sie habe durch Vorlage ihrer Produktpalette bescheinigt, dass sie jene Rollladenkästen nicht mehr erzeuge, die im Auftrag der Klägerin begutachtet worden seien und die deren Mitarbeiter auf einer Messe gesehen haben.
Die als fehlend gerügt Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beklagten hat sich aufgrund des festgestellten Sachverhalts erübrigt. Das Erstgericht hat festgestellt, dass die Beklagte einen Rollkasten „Perfekt 9000 Statik" vertreibt und wie dieser beschaffen ist (Beschluss S. 6). Diese Feststellung blieb und bleibt unbekämpft; die Beklagte behauptet auch jetzt nicht, dass sie den Rollladenkasten nicht vertriebe oder dass dieser anders beschaffen wäre. Ebenso wenig macht sie geltend, dass der Rollladenkasten nicht in das Gebrauchsmuster der Klägerin eingriffe.
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