Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G. ***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Augustin ua, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei Peter H*****, vertreten durch Dr. Gerhard Strobich, Rechtsanwalt in Trofaiach, wegen 59.289,09 EUR sA, über die außerordentlichen Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse 34.279,54 EUR) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse 25.009,55 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 22. Juni 2005, GZ 6 R 227/04f 81, womit das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 30. August 2004, GZ 4 Cg 130/98v 75, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
I. den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen .
II. und zu Recht erkannt:
Der Revision der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert , dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.076,73 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hatte Krananlagen zur Beschickung von drei Bioheizwerken errichtet, wobei sie den Beklagten als Subunternehmer mit der Lieferung der elektrischen Anlage betraut, die elektronische Steuerung der Krananlage aber von einem dritten Unternehmen bezogen hatte, als sie einen weiteren Auftrag zur Lieferung einer Krananlage zur Beschickung eines Bioheizwerks erhielt. Diese Anlage sollte ebenso funktionieren wie die bereits errichteten Krananlagen.
Die Klägerin beabsichtigte, wieder den Beklagten mit der Lieferung und Montage der elektrischen Anlage und ein drittes Unternehmen mit der Lieferung und Montage der elektronischen Anlage zu beauftragen. In der Folge erteilte die Klägerin dem Beklagten aber sowohl den Auftrag zur Lieferung der elektrischen als auch der elektronischen Anlage. Die elektrische Anlage umfasst die Handsteuerung des Kranes, mit der elektronischen Anlage wird ein Automatikbetrieb durchgeführt, in dem die Krananlage selbstständig arbeitet, ohne dass sie von einer Person bedient werden müsste.
Am 2. April 1990 legte der Beklagte ein Angebot für die Kransteuerung, das die gesamte elektrische Anlage umfasste. Am 20. April 1990 folgte ein Angebot für die elektrische Anlage (Position 1) sowie eine frei programmierbare Steuerung (Position 2). Vorgesehen war ein bestimmtes Produkt einer Fremdfirma. Nachdem die Verantwortlichen des Auftraggebers der Klägerin mitgeteilt hatten, dass auf einige Positionen laut Angebot verzichtet werde, erstellte der Beklagte auf Aufforderung der Klägerin ein neues Angebot, dass die Position 1 wie bisher umfasste und unter Position 2 eine freiprogrammierbare Steuerung anderen Typs samt Zubehör enthielt. Unter Zugrundelegung des zweiten Angebots vom 20. April 1990 erteilte die Klägerin dem Beklagten den Auftrag, wobei auch vereinbart wurde, dass der Beklagte einen Subunternehmer beiziehen könne. Die Anwendung der Ö Normen wurde - im Gegensatz zu zwei weiteren Geschäftsfällen, in denen die Klägerin den Beklagten als Subunternehmer beizog - nicht ausdrücklich vereinbart.
Der Beklagte zog für sämtliche Leistungen laut Position 2 (automatische Steuerung) eine Subunternehmerin bei. Noch vor der Auftragserteilung an den Beklagten hatte der Projektleiter der Klägerin mit dem Verantwortlichen der Subunternehmerin des Beklagten Kontakt aufgenommen und bei diesem angefragt, ob die Subunternehmerin die Steuerung für die Krananlage liefern könne, was der Angesprochene bejahte. Auf Anregung des Projektleiters der Klägerin beauftragte der Beklagte das Elektronikunternehmen als Subunternehmerin. Der Projektleiter der Klägerin erklärte dem Beklagten auch, dass er technische Bedingungen vorgeben und mit dem Sublieferanten besprechen werde; diese Vorgangsweise hielt er auch ein. Der Beklagte war an diesen Besprechungen nicht beteiligt. Seiner Anbotslegung an die Klägerin legte er wortwörtlich die Angebote seiner Subunternehmer, insbesondere des Elektronikunternehmens über die freiprogrammierte Steuerung, zugrunde (unter Berücksichtigung eines etwa 15 %igen Preisaufschlags).
Bei der Auftragserteilung und für die Anbotslegung teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass die elektrische Anlage des Krans ebenso wie jene bei den drei früher erstellten Anlagen auszuführen sei; in Bezug auf die elektronische Anlage erhielt der Beklagte keine Vorgaben. Eine genaue Beschreibung der geforderten Funktionen der Anlage, des Programmumfangs, etwa im Sinn eines Pflichtenhefts, aus dem der gesamte Lieferumfang im Detail einschließlich des gewünschten Programmablaufs hervorgegangen wäre, wurde nicht erstellt und lag weder dem Auftrag des Bauherrn an die Klägerin noch dem Auftrag der Klägerin an den Beklagten zugrunde. Nach diesem war - wie auch bei den zuvor errichteten drei Anlagen - ein Umschichten des Brennguts im Rahmen der automatischen Steuerung nicht vorgesehen. Solches wünschten die Auftraggeber der Klägerin erst nach Auftragserteilung und dem ersten Abnahmetermin im Oktober 1990. Mit diesem Wunsch wurde der Verantwortliche des Elektronikunternehmens befasst, der die Automatiksteuerung entsprechend umprogrammierte. Über diese Änderungen wurde der Beklagte nicht informiert.
Nach der Montage der Krananlage traten Störungen auf, die bei derartigen Anlagen üblich sind und behoben wurden. Bei einer ersten Abnahme durch die Verantwortlichen des Auftraggebers am 6. September 1990 wurde festgehalten, dass die Vollautomatiksteuerung erst eingestellt werde. Eine weitere Überprüfung am 24. September 1991 ergab ein problemloses Funktionieren der Anlage im Handbetrieb, im Automatikbetrieb ergaben sich Mängel, deren Behebung die Klägerin zusagte. Es kam zu Problemen mit dem Schleppkabel, bei dem Induktionsspannungen auftraten und immer wieder zu Störungen im Automatikbetrieb der Krananlage führten, sodass die Beschickung der Heizanlage nur im Handbetrieb erfolgen konnte. Zeitweise funktionierte auch der Automatikbetrieb fehlerfrei, ein zuverlässiger Betrieb der Anlage im Automatikbetrieb kam aber nicht zustande. Die Krananlage führte nicht vorgesehene Bewegungen aus, es kam mitten im Betrieb zu plötzlichen Ausfällen. Ursache war nicht der Kran selbst, die mangelhafte Funktion beruhte auf Einflüssen aus der Umgebung, wie etwa die Temperatur, elektrostatische und elektromagnetische Einstreuungen und Störungen aus dem Stromversorgungsnetz. Eine Beseitigung der vom Auftraggeber reklamierten Fehlfunktionen während des Automatikbetriebs hätte neben einer ordentlichen und eingehenden Erprobung der Programmabläufe während der Inbetriebnahmezeit, vor allem durch Entstörmaßnahmen erfolgen können. Tatsächlich wurden aber nur die Steuerleitungen abgeschirmt, was schon bei der Erstinstallation erfolgen hätte müssen. Der entscheidende Fehler bestand darin, dass vom Beklagten bzw dessen Sublieferanten weder eine unterbrechungsfreie Stromversorgung noch ein Entstörfilter vorgesehen und eingebaut worden war. Zur Beseitigung der Induktionsspannungen am Schleppkabel regte der Verantwortliche des Elektronikunternehmens gegenüber der Klägerin an, ein abgeschirmtes Schleppkabel zu verwenden. Er führte weiters mehrmals Umprogrammierungen der Krananlage durch, die unter anderem auch die Stillstandsposition des Greifers betrafen. Trotz der Mängelbehebungsarbeiten kam es aber immer wieder zu Störungen im Automatikbetrieb. Ein Grund dafür lag darin, dass es weder ein Pflichtenheft noch genau festgelegte Spezifikationen für die Automatiksteuerung gab.
Für die Errichtung der Krananlage hat die Klägerin mit ihrem Auftraggeber einen Werklohn von 1,383.852 S vereinbart und dafür eine Akontozahlung von 400.000 S erhalten.
Mit der am 6. November 1991 eingebrachten Klage machte die Klägerin gegenüber ihrem Auftraggeber den aushaftenden Werklohn geltend (Vorprozess). Sie verkündete dem Beklagten am 13. Dezember 1991 den Streit und forderte ihn - erfolglos - auf, dem Verfahren als Nebenintervenient beizutreten. Schließlich schloss sie am 11. Juli 1997 mit dem Auftraggeber einen Vergleich, wonach ihr ein restlicher Werklohn von 522.568 S samt Zinsen zur gänzlichen Abdeckung ihrer Werklohnforderungen ausbezahlt werde; ein gegenseitiger Kostenersatz wurde nicht vereinbart. Die Klägerin hatte bis zum Vergleichsabschluss Prozesskosten von insgesamt 496.453,56 S (inkl USt) und Barauslagen von 125.926,13 S verzeichnet.
Die Klägerin begehrte vom Beklagten letztlich 59.289,09 EUR sA an Schadenersatz. Sie mache die Differenz zwischen dem mit dem Auftraggeber vereinbarten Werklohn von 1,382.852 S und dem schließlich aufgrund des Vergleichs unter Berücksichtigung der Akontozahlung erhaltenen Betrags von 925.000 S geltend, die der Klägerin wegen der mangelhaften Vertragserfüllung durch den Beklagten entgangen sei. Die Zinsen aus dem gesamten unter Berücksichtigung der Akontozahlung des Auftraggebers offenen Werklohnbetrags bis zur Zahlung aufgrund des Vergleichs habe der Beklagte deshalb zu ersetzen, weil bei ordnungsgemäßer Erstellung des Werks durch ihn und seine Subunternehmer die Forderung der Klägerin gegenüber dem Auftraggeber spätestens am 13. April 1991 zur Zahlung fällig gewesen wäre. Darüber hinaus begehre sie 25.941,56 EUR an eigenen Prozesskosten nach Streitverkündung an den Beklagten, weil sich dieser trotz Aufforderung nicht als Nebenintervenient am Vorprozess beteiligt und auch keine Anstrengungen unternommen habe, zu einer vergleichsweisen Bereinigung des Streitfalles beizutragen. Die Kosten seien daher durch die Schlechterfüllung des Vertrags, die Nichtbeteiligung des Beklagten am Vorprozess und dessen Weigerung, Verbesserungen durchzuführen, adäquat verursacht worden und von Beklagten zu ersetzen.
Der Beklagte wendete ein, er habe das Werk nicht mangelhaft erstellt. Mangels Schadensverursachung sei er auch nicht verpflichtet gewesen, sich am Vorprozess zu beteiligen. Die Klägerin habe mangelhaftes Material beigestellt. Demontage und Inbetriebnahme seien nicht von seinem Anbot umfasst gewesen. Die Anforderungen an die freiprogrammierbare Steuerung seien dem Beklagten nie bekannt gegeben worden. Vereinbart sei vielmehr gewesen, dass sein Subunternehmer direkt von der Klägerin instruiert werde.
Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 16.673,04 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 42.616,05 EUR sA sowie ein Zinsenmehrbegehren ab. Die von der Klägerin gelieferte Krananlage sei deshalb mangelhaft geblieben, weil die vom Beklagten gelieferte und montierte Automatiksteuerung Fehler aufgewiesen habe. Der Beklagte hafte aufgrund der Vertragsverletzung auch für das Fehlverhalten seiner Subunternehmer nach § 1313a ABGB, wobei die fehlerhafte Vertragserfüllung des Beklagten und seiner Subunternehmer für den Schaden ursächlich gewesen sei. Der Schaden sei der Klägerin dadurch entstanden, dass ihr Auftraggeber nur einen Teil des vereinbarten Werklohns bezahlt habe. Da zwischen den Streitteilen ausdrücklich vereinbart worden sei, dass die technischen Fragen von der Klägerin vorgegeben und mit dem Subunternehmer des Beklagten besprochen werden sollten, die Klägerin aber keine Vorgaben für die Funktion der Automatiksteuerung gegeben habe, habe sie für die Ungenauigkeiten bei der Auftragserteilung und Planung der Automatiksteuerung als Auftraggeberin ein gleichteiliges Mitverschulden zu vertreten, weshalb der Beklagte nur die Hälfte des entgangenen Werklohns zu ersetzen habe. Die Prozesskosten der Klägerin im Vorprozess seien nicht ersatzfähig, weil der Beklagte über die Schlechterfüllung der Hauptleistung hinaus keine weiteren Vertragspflichten verletzt habe, die für den Gewährleistungsprozess kausal gewesen wären. Er habe sich zwar am Vorprozess nicht beteiligt, zunächst aber eine Mitwirkung an der Mängelbehebung und Ursachenermittlung nicht abgelehnt und sich auch teilweise an den Lösungsbemühungen der Klägerin beteiligt. Es stehe nicht fest, inwieweit er darüber hinaus hilfreich an der Mängelbehebung mitwirken hätte können. Eine allfällige Mängelbehebung durch den Subunternehmer des Beklagten hätte auch die Klägerin veranlassen können.
Das Berufungsgericht bestätigte zwar die Abweisung des die Prozesskosten im Vorverfahren betreffenden Schadenersatzbegehrens, änderte das Ersturteil aber dahin ab, dass es dem Beklagten den Ersatz von drei Viertel des der Klägerin entgangenen Werklohns auferlegte. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Dass der Auftraggeber dem Subunternehmer nach der Anbotslegung und Auftragserteilung direkt Aufträge erteilt hätte, habe der Beklagte weder behauptet noch bewiesen, sodass er es zu vertreten habe, wenn sein Subunternehmer, ohne mit ihm Rücksprache zu halten, direkt mit der Klägerin oder deren Auftraggeber Änderungen in der Automatik der Anlage bespreche und ausführe. Das Verhalten des Subunternehmers sei dem Beklagten nach § 1313a ABGB zurechenbar; dass pflichtgemäßes Verhalten nicht zumutbar gewesen wäre, habe der Beklagte iSd § 1298 ABGB nicht behauptet. Die aufgetretenen Planungsungenauigkeiten habe die Klägerin zu vertreten, die dem Beklagten oder dessen Subunternehmer genaue Auflagen für die Funktionsweise der Anlage zu erteilen gehabt hätte, während der Beklagte oder dessen Subunternehmer den unterlassenen Einbau einer störungsfreien Stromquelle oder von Entstörfiltern zu vertreten habe, wodurch die Anlage schließlich im Automatikbetrieb nicht störungsfrei funktioniert habe. Das Hauptgewicht liege dabei auf dem unterlassenen Einbau der störungsfreien Stromquelle und der Entstörfilter, was eine Verschuldensteilung von 1:3 zu Lasten des Beklagten rechtfertige. Die festgestellte Schlechterfüllung durch den Beklagten sei auch für den Zinsschaden kausal gewesen, sodass er nach § 1298 ABGB zu beweisen gehabt hätte, dass die Werklohnforderung trotz seines Verhaltens nicht fällig gewesen wäre oder dass ihn kein Verschulden an der Schlechterfüllung treffe. Er habe aber weder behauptet noch bewiesen, dass der Einbau einer unterbrechungsfreien Stromquelle oder eines Entstörfilters ihm nicht zumutbar und daher nicht vorwerfbar gewesen wäre. Die bloße Schlechterfüllung des Vertrags zwischen der regressfordernden Klägerin und dem regressverpflichteten Beklagten führe nicht regelmäßig zu einer Haftung für Prozesskosten aus einem Verfahren gegen einen Dritten. Zwar sei die adäquate Verursachung solcher Prozesskosten durch die Schlechterfüllung eines Vertrags zu bejahen, jedoch wäre darüber hinaus erforderlich, dass der eingetretene Schaden auch im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der verletzten Vertragspflicht stehe, was nur der Fall sei, wenn die Verpflichtung, mangelfrei zu erfüllen, gerade auch derartige Schäden wie die zu beurteilenden verhindern sollte. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die Kosten, die ein Generalunternehmer für einen ersichtlich aussichtslosen Aktivprozess gegen den Werkbesteller aufgewendet habe, selbst dann nicht vom Subunternehmer zu ersetzen seien, wenn dieser das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers aufgrund seiner mangelhaften Arbeit verschuldet habe, weil ein solcher Schaden außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhangs oder des Schutzzwecks der verletzten Vertragsnorm liege. Nur wenn ein Werkunternehmer über die Schlechterfüllung des Werkvertrags hinaus weitere Vertragspflichten verletze und diese Pflichtverletzung für das Vorverfahren kausal wäre, könne es zur Haftung des Regresspflichtigen für die Kosten des Vorprozesses kommen, weil dann die Verletzung im Schutzbereich des Werkvertrags läge. Hier berufe sich die Klägerin auf die Verletzung der Hauptleistungspflicht (vertragswidrige Schlechterfüllung, nicht ausreichende Verbesserung). Die Nichtbeteiligung des Beklagten am Vorprozess sei keine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht. Die Klägerin habe vielmehr damit rechnen müssen, dass der Werklohn mangels mängelfreier Erbringung des Werks noch nicht fällig sein werde.
Die außerordentliche Revision der Klägerin, mit der sie die gänzliche Klagestattgebung anstrebt, ist nicht zulässig.
Die außerordentliche Revision des Beklagten, mit der er die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens anstrebt, ist zulässig und teilweise auch berechtigt.
I. Zur Revision der Klägerin:
Ob der Klägerin aufgrund sämtlicher hiefür maßgeblicher Umstände eine Verletzung der sie als Generalunternehmerin gegenüber dem Beklagten als Subunternehmer treffenden Schutz- und Sorgfaltspflichten anzulasten ist (Pflichtenheft, Auftragsbeschreibung) geht in seiner Bedeutung nicht über den Einzelfall hinaus. Nur im Fall einer - hier aber nicht vorliegenden - vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifenden (krassen) Fehlbeurteilung bzw Überschreitung des im Einzelfall zuzubilligenden Ermessens läge eine erhebliche Rechtsfrage vor (RIS Justiz RS0087606, RS0044088).
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht konnte sich das Berufungsgericht bei Verneinung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten des Vorprozesses auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stützen. Ein Subunternehmer, der das ihm übertragene Werk mangelhaft herstellt, haftet nicht für jenen Schaden des Hauptunternehmers, der in den Kosten eines in Kenntnis der Mangelhaftigkeit angestrengten - wegen des Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers aber von vornherein aussichtslosen - Prozesses auf Zahlung des Werklohns besteht. Ein solcher Schaden liegt außerhalb des Schutzzwecks der vertraglichen Pflicht, mangelfrei zu leisten (1 Ob 40/02t = RdW 2002, 727 = JBl 2002, 658 mwN; 1 Ob 218/04x = RdW 2005, 417 = bbl 2005/89). Dass der Vorprozess letztlich vergleichsweise beendet wurde, wobei sich die dort beklagte Bestellerin zur Leistung eines Teils des Werklohns verpflichtete, ändert nichts daran, dass die Werklohnklage bei evidenten Mängeln, die überdies verbesserbar erscheinen, aussichtslos ist (stRsp; RIS Justiz RS0020161, RS0019891, RS0018507). Auch in diesem Fall lag es allein in der Verantwortung der Klägerin, sich auf das Vorverfahren einzulassen. Sie wurde dazu vom Beklagten weder veranlasst noch darin bestärkt, einen ihr nachteiligen Prozessstandpunkt zu verfechten (3 Ob 313/01b = RdW 2003, 433 = bbl 2003, 115 mwN). Dass es der Beklagte auch während des Vorprozesses unterließ, die bestehenden Mängel zu beheben (sich an der Mängelbehebung der Klägerin zu beteiligen), fällt in den Bereich seiner Hauptleistungspflicht aus dem Werkvertrag, deren Verletzung allein die schadenersatzrechtliche Haftung für die Kosten des Vorprozesses nicht begründet (6 Ob 538/95 = SZ 68/186 uva; zuletzt 1 Ob 218/04x; RIS Justiz RS0045850).
Zu der von der von der Klägerin gleichfalls aufgeworfenen Frage der Verschuldensteilung ist auf die Erledigung der Revision des Beklagten zu verweisen.
II. Zur Revision des Beklagten:
Der Beklagte wendet sich vor allem dagegen, ihn für (angebliche) Fehler der Automatiksteuerung der Krananlage haften zu lassen, weil es sich beim Elektronikunternehmen um seinen Erfüllungsgehilfen handle, für den er einzustehen hätte. Er verweist darauf, dass er das Elektronikunternehmen weder ausgesucht habe, noch diesem gegenüber Weisungen geben hätte können, weil ihm die Fachkenntnis gefehlt habe und er überdies von vornherein von Informationen, die ausschließlich von der Klägerin zum Verantwortlichen des Elektronikunternehmens geflossen seien, ausgeschlossen gewesen wäre. Die Beiziehung des Elektronikunternehmens wäre ausschließlich im Interesse der Klägerin gelegen.
Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als Hilfsperson tätig wird (6 Ob 696/81 = JBl 1982, 654 uva; zuletzt etwa 1 Ob 62/00z = SZ 73/151; RIS Justiz RS0028729). Der Schuldner haftet für ein Verschulden jedes Erfüllungsgehilfen, gleichgültig, ob dieser selbstständig oder unselbstständig tätig ist (1 Ob 193/57 = EvBl 1957/294 uva; RIS Justiz RS0028563). Die Haftung des Schuldners nach § 1313a ABGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Gehilfe aufgrund seiner Sachkenntnisse selbstständig arbeitet und der Schuldner gar nicht in der Lage ist, nähere Anweisungen zu geben; entscheidend ist nur, dass der Gehilfe für den Schuldner tätig wird und dieser die Befugnis hat, Weisungen zu geben (1 Ob 23/86 = JBl 1986, 789 uva; zuletzt etwa 6 Ob 228/04d; RIS Justiz RS002847).
Der Generalunternehmer haftet auch dann nach § 1313a ABGB und nicht bloß für Auswahlverschulden, wenn der Werkbesteller dem Generalunternehmer erlaubt hat, sich zur Erfüllung des Werkvertrags anderer Personen zu bedienen, weil aus der Erweiterung des rechtsgeschäftlichen Aktionsradius des Generalunternehmers folgt, dass ihm sowohl die Vorteile als auch das volle Risiko hieraus zukommen (RIS Justiz RS0019582; insbesondere auch 1 Ob 566/88 = WBl 1988, 403). Nach § 1313a ABGB haftet nur derjenige nicht, dessen Leistung aufgrund vertraglicher Verpflichtung nur in der Beistellung eines Dritten bestand (1 Ob 47/70 = SZ 43/62 ua; RIS Justiz RS0028713). Eine solche Haftungseinschränkung muss sich aber aus dem Vertrag ergeben. Hat sich jemand zu einer Leistung verpflichtet, ist nicht anzunehmen, dass er nur jemand anderen auswählen soll, der die Leistung aufgrund eines eigenen Vertrags mit dem Auftraggeber erbringt (1 Ob 23/86; 7 Ob 635/95).
Der vom Beklagten behauptete Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs über die Voraussetzungen der Erfüllungsgehilfenhaftung liegt nicht vor. Wenn der Beklagte behauptet, lediglich zur Auswahl einer Person verpflichtet gewesen zu sein, welche bestimmte Leistungen ausführen sollte, die sich in der Folge als mangelhaft erwiesen, lässt er unberücksichtigt, dass er die Erbringung dieser Leistungen am 20. April 1990 selbst angeboten hat und nach Annahme des Anbots daher zur entsprechenden Leistung gegenüber der Klägerin verpflichtet war. Es kann auch keine Rede davon sein, dass der Beklagte im ausschließlichen Interesse der Klägerin oder ihres Auftraggebers tätig geworden wäre, hat er doch die Leistungen für die elektronische Kransteuerung gegenüber der Klägerin um 101.000 S angeboten (exkl USt), mit dem Elektronikunternehmen aber für diese Leistung 87.148 S (exkl. USt) vereinbart (Beilagen zum Gutachten des Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren Ga 4 und Ga 5). Der Beklagte spricht selbst davon, „keinen erheblichen bzw keinen besonderen Gewinn" bei diesem Projekt gemacht zu haben (Band I, AS 115 = ON 12), gesteht also ein eigenes - wenn auch vielleicht nicht besonders großes - finanzielles Interesse auch am Auftrag über die Lieferung der elektronischen Kransteuerung zu. Ein solches Interesse des Beklagten lag offenbar auch in der Tatsache begründet, dass in der gegenständlichen Anlage ein Pilotprojekt gesehen und von beiden Streitteilen weitere Aufträge erwartet wurden (Aussage des Beklagten AS 115 [Band I], AS 20 = ON 72 [Band II]). Auch die vom Beklagten angegebene Bereitschaft zur Mängelbehebung (AS 119 [Band I]) zeigt deutlich, dass der Beklagte (ursprünglich) die ordnungsgemäße Funktion der Krananlage (einschließlich automatischer Steuerung) als von der von ihm übernommenen Leistungsverpflichtung umfasst ansah. Der Beklagte hat daher auch für vom zur Erfüllung seiner Leistungspflicht beigezogenen Elektronikunternehmen zu verantwortende Fehler einzustehen.
Da der Beklagte selbstverständlich in Erfüllung des mit der Klägerin geschlossenen Werkvertrags eine funktionstüchtige elektrische Anlage zu liefern hatte, umfasste seine Leistungspflicht alle nach den konkreten Umständen erforderlichen technischen Maßnahmen, um die Funktionstüchtigkeit zu erreichen. Dass allenfalls einzelne Maßnahmen zum Lieferzeitpunkt nicht dem Stand der Technik entsprochen hätten, hat der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht, das Erstgericht hat derartiges auch nicht festgestellt. Darauf kann sich der Beklagte daher in dritter Instanz nicht mehr berufen.
Bei der Verschuldensteilung kommt es vor allem auf die Größe und Wahrscheinlichkeit der durch das schuldhafte Verhalten bewirkten Gefahr, die Bedeutung der verletzten Vorschrift (Vertragspflicht) und den Grad der Fahrlässigkeit an (RIS Justiz RS0027466; Harrer in Schwimann2, § 1304 ABGB Rz 40 mwN; Karner in KBB § 1304 ABGB Rz 4 mwN). Feststeht, dass die Klägerin als Auftraggeberin dem Beklagten keine spezifischen Vorgaben für die Funktion der Krananlage in Form eines Pflichtenheftes erteilte und sich auch nach Änderungswünschen ihres Auftraggebers mit mündlichen Rücksprachen beim Verantwortlichen des Elektronikunternehmens begnügte. Ihr musste darüber hinaus bewusst sein, dass der Beklagte im Bereich der Automatiksteuerung über keine Vorkenntnisse verfügte. Ihr Beitrag zum Misslingen des Auftrags ist daher im Gegensatz zu der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung durchaus gleichgewichtig dem Vorwurf zu sehen, welcher dem Beklagten bzw dessen Subunternehmer wegen unterlassenen Einbaus einer störungsfreien Stromversorgung und/oder von Entstörfiltern zu machen ist, welche ursächlich dafür waren, dass die Krananlage im Automatikbetrieb nicht störungsfrei funktionierte. Der erkennende Senat erachtet daher eine Verschuldensteilung von 1:1 als gerechtfertigt. Diese ist der abschließenden Beurteilung des von der Klägerin erhobenen Schadenersatzbegehrens zugrunde zu legen.
Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludenten Aussagen hin ist nach ständiger Rechtsprechung größte Vorsicht geboten; es muss daher ein strenger Maßstab angelegt werden. Eine konkludente Handlung darf nur angenommen werden, wenn sie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, vorliegt (RIS Justiz RS0013947). Mit diesen Grundsätzen steht die Auffassung des Berufungsgerichts im Einklang, dass aus der Tatsache, dass die Streitteile in einem anderen Geschäftsfall ausdrücklich die Anwendung von Ö Normen vereinbart haben, nicht zwingend geschlossen werden kann, dass auch im gegenständlichen die Ö Normen zugrunde zu legen sind.
Dass der Klägerin anzulasten sei, die zweite Teilzahlung nicht vor Auslieferung/Ausstellung der Krananlage eingefordert zu haben, weshalb Verzugszinsen lediglich in einem geringerem Umfang (vom verbleibenden Restbetrag) allenfalls vom Beklagten zu ersetzen wären, hat dieser im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht. Auf die vom Beklagten aufgeworfene Zinsenfrage ist daher nicht einzugehen.
Es ist daher das Ersturteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO.
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