Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Wolfgang Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in der Kartellrechtssache des Antragstellerin B***** AG, *****, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1. E***** Sparkassen AG, *****, 2. s ***** GmbH, ebenda, 3. Sparkasse der S*****, 4. Sparkasse B*****,
5. Sparkasse N***** Aktiengesellschaft, *****, 6. Sparkasse H***** Aktiengesellschaft, *****, 7. Sparkasse H*****, 8. Sparkasse H*****,
9. Sparkasse H*****, 10. W***** Sparkasse AG, *****, 11. Sparkasse H***** Aktiengesellschaft, *****, 12. Sparkasse K*****, 13. Sparkasse der S*****, 14. K***** Bank und Sparkassen Aktiengesellschaft, *****,
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die Antragsgegnerin zu 1. und die Antragsgegnerinnen zu 3. bis 55. haben mit Wirkung zum 1. 1. 2002 eine Grundsatzvereinbarung über die Errichtung eines Haftungsverbunds abgeschlossen. Zur Umsetzung der vereinbarten Einrichtung eines Früherkennungssystems für wirtschaftliche Fehlentwicklungen und der vereinbarten Verpflichtung zur wechselseitiger Unterstützung bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten wurde die Antragsgegnerin zu 2. errichtet. Dadurch ist zwischen den Antragsgegnerinnen eine Kreditinstitutsgruppe im Sinn des § 30 Abs 2a BWG entstanden.
Mit ihrem am 13. 2. 2004 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin, die Durchführung der Grundsatzvereinbarung zwischen den Antragsgegnerinnen zu 1. und 3. bis 55. und des Gesellschaftsvertrags der Antragsgegnerin zu 2., in eventu die Durchführung der wettbewerbswidrigen Teile davon zu untersagen, in eventu festzustellen, dass die Grundsatzvereinbarung und der Gesellschaftsvertrag europäischem Wettbewerbsrecht - insbesondere Art 81 EG - unterliegen und gegen Art 81 Abs 1 EG verstoßen. Die Grundsatzvereinbarung sei eine wettbewerbsbeschränkende mehrseitige Vereinbarung zwischen Unternehmen gemäß Art 81 Abs 1 EG, die bereits umgesetzt sei. Bei der Antragsgegnerin zu 2 (Haftungsgesellschaft) handle es sich nicht um ein Gemeinschaftunternehmen im Sinn des Art 3 Abs 2 FKVO. Die Haftungsgesellschaft verstoße gegen Art 81 EG. Die Antragsgegnerinnen beantragten, den Untersagungsantrag mangels rechtlichen und wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 29. 9. 2004 erhoben die Antragsgegnerinnen die Unzuständigkeitseinrede und beantragten, den Antrag mangels Zuständigkeit zurückzuweisen. Dem Kartellgericht fehle die Zuständigkeit zum Erlass von Entscheidungen, die auf einem Individualantrag nach § 25 Abs 3 Z 3 KartG 1988 beruhten und sich ausschließlich auf einen angeblichen Verstoß gegen Art 81 EG stützten. Ein einzelstaatliches Gericht wie das Kartellgericht könne entweder als Sondergericht zur Entscheidung über Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten tätig werden oder als Entscheidungsorgan bei öffentlichen Verfolgungshandlungen. Nur im zweiten Fall nehme das Gericht die Funktion einer Wettbewerbsbehörde im Sinn der VO (EG) Nr 1/2003 wahr. Der Antrag der Antragstellerin falle in die Kategorie der Sondergerichtsbarkeit; die Antragstellerin habe einen Entscheidungsanspruch. Bei Verfahren von Privaten gegen Private sei das Kartellgericht keine Wettbewerbsbehörde im Sinn des Art 5 VO (EG) 1/2003 EG. Diese Verordnung stelle ganz bestimmte Anforderungen an die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten, die nur eine Einrichtung erfüllen könne, die über einen Ermessensspielraum verfüge, ob sie einen bei ihr „eingeklagten" Anspruch verfolge oder nicht. Bei der Behandlung von Individualanträgen nach § 25 Abs 3 Z 3 KartG 1988 habe das Kartellgericht keinen solchen Ermessensspielraum. Es handle in solchen Fällen als Sondergericht im Sinn von Rz 2 der Bekanntmachung der Europäischen Kommission über die Zusammenarbeit mit den Gerichten der Mitgliedstaaten. Als behördliche Entscheidungsinstanz in Fällen des Art 81 EG handle das Kartellgericht nur dann, wenn es mit einem auf das Gemeinschaftsrecht gestützten Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde oder des Bundeskartellanwalts befasst sei. In diesen Fällen würden die von der VO (EG) Nr 1/2003 EG vorausgesetzten Ermessenspielräume von den antragstellenden Amtsparteien wahrgenommen.
Die Antragstellerin und die Bundeswettbewerbsbehörde beantragten, die Unzuständigkeitseinrede abzuweisen.
Das Erstgericht wies die Unzuständigkeitseinrede ab. Die Zuständigkeit des Kartellgerichts für die vorliegende Sache sei auf Grund des § 42f KartG 1988 gegeben. Keiner der von den Antragsgegnerinnen ins Treffen geführten Bestimmungen könne entnommen werden, dass das Kartellgericht bei Anwendung europäischer Wettbewerbsregeln nicht zumindest auch als nationale Wettbewerbsbehörde im Sinn der VO (EG) Nr 1/2003 EG tätig werde und daher auch bei Individualanträgen, die nach innerstaatlichem Recht zulässig seien, zuständig und befugt sei, die VO (EG) Nr 1/2003 anzuwenden.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerinnen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit dem sie die Abänderung im Sinn einer Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin wegen Unzuständigkeit des Erstgerichts anstreben.
Die Antragstellerin hat eine Rekursbeantwortung erstattet, in der sie beantragt dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Die Amtsparteien haben sich nicht am Rekursverfahren beteiligt. Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Rechtsmittelwerber vertreten den Standpunkt, das Kartellgericht entscheide über Individualanträge generell nicht in seiner Funktion als Wettbewerbsbehörde, sondern als "Sondergericht". Ein Antrag nach § 25 Abs 3 Z 3 KartG 1988 konkurriere mit Untersagungsverfahren, etwa nach § 1 UWG iVm § 10 KartG 1988. In beiden Fällen handle es sich im Kern um zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Privaten. § 42f KartG 1988 lasse sich nicht entnehmen, dass das Kartellgericht auch in Fällen zuständig sei, die ausschließlich Art 81 EG beträfen, nach nationalem Recht aber unter die Bereichsausnahmen der §§ 5 und 6 KartG 1988 fielen. Die Entscheidung in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten zähle nicht zu den Entscheidungen, die nach den Art 84 bis Art 86 EG und den nach Art 83 EG erlassenen Verordnungen von den Behörden der Mitgliedstaaten zu treffen seien. Art 5 VO (EG) Nr 1/2003 sehe als Befugnis einer nationalen Wettbewerbsbehörde vor, das Verfahren durch die Annahme von Verpflichtungszusagen zu beenden. Das KartG kenne keine Verfahrensvorschrift, die dem Gericht eine derartige Möglichkeit eröffne. Amtsparteien und Kartellgericht bildeten gemeinsam die österreichische Wettbewerbsbehörde im Sinn des Art 35 Abs 1 VO (EG) Nr 1/2003. Damit enthalte das österreichische Recht genau jene Konstruktion, die Art 35 Abs 4 VO (EG) Nr 1/2003 vor Augen habe. In einer derartigen Struktur sei kein Platz für Verfahren, in denen die verfolgende Behörde umgangen werde, indem sich der Beschwerdeführer direkt an das Entscheidungsorgan wende. Es fehle dann eine Institution, die - wie von Art 35 Abs 4 VO (EG) Nr 1/2003 vorgesehen - ihren Antrag zurückzieht, wenn die Europäische Kommission nach Art 11 Abs 6 VO (EG) Nr 1/2003 ein Verfahren in der gleichen Sache einleitet.
Die Argumentation des Rekurses vermag nicht zu überzeugen. Das Erstgericht hat seine Zuständigkeit für die beantragte Untersagungsverfügung auf Grund des § 42f Abs 1 KartG 1988 zutreffend bejaht.
Es ist von folgendem rechtlichen Rahmen auszugehen: Gemäß § 42f Abs 1 KartG 1988 idF der KartGNov 2002, BGBl I 2002/62, ist das Kartellgericht zur Erlassung von Entscheidungen im Einzelfall zuständig, die nach den Art 84 bis 86 EG und den nach Art 83 EG erlassenen Verordnungen von den Behörden der Mitgliedstaaten zu treffen sind. Das Kartellgericht hat hiebei die Verfahrensvorschriften des Kartellgesetzes anzuwenden. Hiezu führen die ErläutRV 1005 BlgNR 21. GP - abgedruckt in Auer/Urlesberger,
Kartellrecht5 65 - aus:
"Einem Wunsch der Praxis folgend stellt § 42f klar, dass das
Kartellgericht in den Fällen, in denen die (unmittelbar
anzuwendenden) Wettbewerbsregeln der EG Entscheidungen im Einzelfall
der Behörden der Mitgliedstaaten vorsehen, das Kartellgericht die
zuständige Behörde ist. § 42f ist daher das Gegenstück zu § 3 Abs 1
des Entwurfs eines Wettbewerbsgesetzes, wonach die
Bundeswettbewerbsbehörde nur soweit die für die Durchführung der
Wettbewerbsregeln zuständige österreichische Behörde ist, als nicht
die Zuständigkeit der Gerichte gegeben ist. Die allgemeine
Formulierung des § 42f Abs 1 ... macht die Aufzählung bestimmter
Anwendungsfälle entbehrlich; die Regelung ist damit auch flexibler
und muss nicht an jede Änderung im Gemeinschaftsrecht angepasst
werden. ... Der Begriff der Verfahrensvorschriften des
Kartellgesetzes, die vom Kartellgericht nach § 42f Abs 1 auch in diesen Fällen anzuwenden sind, ist nach dem Zweck der Bestimmungen weit auszulegen und umfasst nicht nur den VI. Abschnitt, sondern auch die in verschiedenen Bestimmungen geregelten Antragsbefugnisse. Das heißt, dass das Kartellgericht auch in diesen Fällen nicht von Amts wegen tätig wird, sondern je nach Gegenstand des Verfahrens auf Antrag einer Amtspartei oder eines individuellen Antragstellers."
Die Bundeswettbewerbsbehörde ist, soweit nicht die Zuständigkeit der Gerichte gegeben ist, die für die Durchführung der Europäischen Wettbewerbsregeln zuständige österreichische Behörde. Es obliegt ihr dabei insbesondere die Unterstützung der und das Zusammenwirken mit der Europäischen Kommission in den in diesen Rechtsakten genannten Fällen (§ 3 Abs 1 WettbG).
Der Bundeskartellanwalt ist zur Vertretung der öffentlichen Interessen in Angelegenheiten des Wettbewerbsrechts beim Kartellgericht berufen (§ 112 Abs 1 KartG 1988).
§ 25 Abs 3 KartG 1988 sieht vor, dass ua die Amtsparteien (§ 44 KartG 1988: Bundeswettbewerbshörde und Bundeskartellanwalt) und jeder Unternehmer (Z 3 der Bestimmung), dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch das Kartell berührt werden, zum Antrag auf Untersagung der Durchführung von Kartellen durch das Kartellgericht gemäß § 25 Abs 1 Z 1 und Abs 2 KartG 1988 berechtigt ist.
Der mit der Bankwesengesetznovelle 2002 - BWGNov 2002, BGBl I 2002/131, eingefügte § 5 Abs 3 Z 2 KartG 1988 bestimmt, dass - vorbehaltlich des § 7 KartG 1988 - die Abschnitte II (Kartelle: §§ 9 bis 30 KartellG 1988) und IIa (Vertikale Vertriebsbindungen: §§ 30a bis 30e KartG 1988) auf Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Mitgliedern einer Institutsgruppe im Sinn des § 30 Abs 2a BWG nicht anzuwenden ist.
Seit dem 1. 5. 2004 gilt die - insbesondere auf Art 83 gestützte - VO (EG) Nr 1/2003 des Rates vom 16. 12. 2002 zur Durchführung der in den Art 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln; sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (Art 45 der VO). Mangels entgegenstehender Übergangsbestimmungen ist diese Verordnung auch auf zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vor nationalen Kartellbehörden bereits anhängige Verfahren anzuwenden. Diese Verordnung brachte im europäischen Kartellrecht einen Systemwechsel vom Entscheidungsmonopol der Europäischen Kommission zur dezentralen Anwendung des Kartellrechts durch die Mitgliedstaaten mit sich (Schwarze/Weitbrecht, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts 96).
Art 35 Abs 1 VO (EG) Nr 1/2003 bestimmt, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Wettbewerbsbehörden einzurichten, die zur Anwendung der Art 81 und 82 EG in einer Weise befugt sind, dass die Verordnung wirksam angewandt werden kann; zu den bestimmten Behörden können auch Gerichte gehören. Werden einzelstaatliche Verwaltungsbehörden und Gerichte mit der Durchsetzung des Wettbewerbsrechtes der Gemeinschaft betraut, so können die Mitgliedstaaten diesen unterschiedliche Befugnisse und Aufgaben zuweisen (Art 35 Abs 2 der VO).
Die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten sind für die Anwendung der Art 81 und 82 EG in Einzelfällen zuständig (Art 5 Satz 1 VO (EG) Nr 1/2003). Sie können hierzu von Amts wegen oder auf Grund einer Beschwerde Entscheidungen erlassen, mit denen
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