Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin K***** GmbH, *****, vertreten durch Univ. Doz. Dr. Johannes Reich Rohrwig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Angemessenheit des begehrten Hauptmietzinses (§§ 12a, 37 Abs 1 Z 8 MRG), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 16. September 2005, GZ 3 R 92/05d 112, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
1.) Gemäß § 52 Abs 1 AußStrG (2003) hat das Rekursgericht eine mündliche Rekursverhandlung durchzuführen, wenn es eine solche für erforderlich erachtet. Die konkrete Verfahrensgestaltung steht - im Rahmen der rechtsstaatlichen Grundsätze - im Ermessen des Rekursgerichtes (vgl die Erläuterungen zur RV bei Fucik/Kloiber, AußStrG 197; 5 Ob 235/05b). Für die Ausübung dieses Ermessens sind regelmäßig die besonderen Umstände des Einzelfalles maßgebend. Richtig ist, dass eine Beweiswiederholung oder -ergänzung eine mündliche Rekursverhandlung notwendig machen kann (vgl RIS Justiz RS0103729; Fucik/Kloiber § 52 AußStrG Rz 2), jedoch hat das Rekursgericht im vorliegenden Fall die im Rekurs beantragte neuerliche Vernehmung eines bereits vom Erstgericht vernommenen Zeugen für entbehrlich gehalten. Ob dies zutrifft, fällt in den Bereich der nicht revisiblen Tatfrage (RS0043125). Für die Ansicht, ein Zeuge müsse in zweiter Instanz neuerlich vernommen werden, weil seit seiner Vernehmung in erster Instanz bereits längere Zeit verstrichen ist, gibt es keine Rechtsgrundlage. Es ist auch unverständlich, warum in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin, die sich am Verfahren beider Vorinstanzen beteiligt hat, verletzt worden sein sollte. Relevante Begründungsmängel sind dem Rekursgericht in diesem Punkt nicht vorzuwerfen.
2.) Im Mietvertrag wurde ein Mietzins in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des im Bestandobjekt erzielten Einzelhandelsnettoumsatzes, aber auch ein betraglich bestimmter Mindestmietzins vereinbart. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin (AS 27) lag die Umsatzmiete schon seit vielen Jahren unter dem Mindestmietzins. Dass bei einer solchen Kombination von Umsatz und Mindestmietzins das Erhöhungsrecht des Vermieters gemäß § 12a MRG ausgeschlossen wäre, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Antragsgegnerin meint, die Vereinbarung einer Umsatzmiete führe zur Beteiligung des Vermieters an einer positiven Entwicklung des Unternehmens, bedeute aber gleichzeitig die Mittragung eines gewissen unternehmerischen Risikos durch den Vermieter; demgegenüber könne ein starrer Mietzins an die allgemeine Wirtschaftsentwicklung nicht angepasst werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass § 12a Abs 2 MRG ohnehin nur eine Anhebung auf den angemessenen Mietzins gemäß § 16 Abs 1 MRG erlaubt, womit die wirtschaftliche Entwicklung berücksichtigt wird. Abgesehen davon ist im vorliegenden Fall keine reine Umsatzmiete vereinbart worden. Von einem Verstoß gegen die Privatautonomie durch eine Anwendung der gesetzlichen Bestimmung des § 12a MRG kann keine Rede sein. Im Hinblick auf die klare Rechtslage liegt auch insoweit keine erhebliche Rechtsfrage vor.
3.) Die Antragsgegnerin will in der mit einer Rechtsvorgängerin der Vermieterin vereinbarten Absenkung des Mindestmietzinses bei gleichzeitiger Anhebung des Prozentsatzes der Umsatzmiete eine Eigenkapital ersetzende Leistung (im Sinne von SZ 70/7) der damaligen Vermieterin als mittelbarer Gesellschafterin der Mietergesellschaft erblicken, die eine nunmehrige Mietzinserhöhung gemäß § 12a MRG durch die Antragstellerin ausschließen soll. Es erübrigt sich aber auf diese Konstruktion näher einzugehen, weil sich selbst aus ihrer Anerkennung für die Antragsgegnerin nichts gewinnen ließe: Es wäre schon zweifelhaft, ob die Vereinbarung in ihrer Eigenkapitalersatzwirkung überhaupt das Bestandverhältnis und nicht primär das Gesellschaftsverhältnis betrifft (vgl 5 Ob 117/98m = MietSlg 50/51; Fenyves in Hausmann/Vonkilch § 2 MRG Rz 30). Zumindest wäre sie einer ungewöhnlichen Nebenabrede gemäß § 2 Abs 1 Satz 5 MRG gleichzuhalten, an die der Rechtsnachfolger des Vermieters nur gebunden ist, wenn er sie kannte oder kennen musste. Dass die Antragstellerin von einer spezifischen Eigenkapitalersatzleistung ihrer Rechtsvorgängerin Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, behauptet die Rechtsmittelwerberin aber selbst nicht. Die Antragstellerin als Erwerberin der Liegenschaft konnte dann aber davon ausgehen, gegebenenfalls von den gesetzlichen Möglichkeiten des § 12a MRG Gebrauch machen zu können.
4.) Die im Übrigen gerügten Aktenwidrigkeiten und Verfahrensmängel liegen nicht vor (§ 71 Abs 3 Satz 3 AußStrG [2003] iVm § 37 Abs 3 MRG).
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