Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Helmut Destaller, Dr. Gerald Mader und Dr. Walter Niederbichler, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte und widerklagende Partei S.*****, Italien, vertreten durch Dr. Alfred Lind und Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen EUR 55.824,20 bzw 46.421,26, über die außerordentliche Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 7. Juli 2005, GZ 2 R 88/05m 82, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 28. Februar 2005, GZ 16 Cg 113/00y 74, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten und widerklagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der erkennende Senat teilt die Meinung der Lehre, § 928 ABGB sei auf Werkverträge im Allgemeinen nicht anwendbar (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II12, 80 f; Welser/B. Jud, Gewährleistung, § 928 Rz 5; Kurschel, Gewährleistung, 120 f; P. Madl in RdW 1985, 362; Binder in Schwimann, ABGB², § 928 Rz 4, Reischauer in Rummel ABGB I³, § 928 Rz 2). Ist das Werk erst in der Zukunft herzustellen, können künftige, in die Augen fallende Mängel bei der Vertragsgestaltung noch nicht berücksichtigt werden, sodass der Zweck des Gewährleistungsausschlusses für offenkundige Mängel nicht greift; zudem käme man für das Zivilrecht zur Bejahung einer Rügeobliegenheit, die derzeit nur beim beiderseitigen Handelskauf (§ 377 HGB) normiert ist. Die Anwendbarkeit des § 928 ABGB auch für Werkverträge (bejahend JBl 1966, 315; 6 Ob 623/87; 5 Ob 552, 553/81) muss hier aber nicht näher untersucht werden: Die Revisionswerberin hat im Verfahren erster Instanz nicht vorgebracht, die Mängel des Werks wären „in die Augen fallend" gewesen, sondern - im Gegenteil - den Standpunkt eingenommen, das Werk sei „beendet und perfekt ausgeführt".
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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