Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mathias S*****, Inhaber der Ski- und Snowboardschule Mellau, M*****, vertreten durch MMag. Dr. Manfred Schnetzer, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen die beklagte Partei Thomas D*****, Inhaber der Ski- und Snowboardschule R*****, vertreten durch Dr. Clement Achammer und andere Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen Unterlassung (Streitwert 35.000 EUR), über die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 30. Mai 2005, GZ 2 R 83/05f 30, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 24. Jänner 2005, GZ 9 Cg 4/03b 24, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 1.126,62 EUR (darin 187,77 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Dem Kläger wurde mit Beschluss des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 2. Mai 1986 nach dem Vorarlberger SchischulG LGBl 39/1984 die Bewilligung „zur Führung der Schischule Mellau mit dem Standort/Schischulgebiet Mellau in der Gemeinde Mellau" erteilt. Der Kläger betreibt seither dieses Unternehmen. Seit einem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte noch nicht mit seiner Schischule in Mellau tätig war, verwendet der Kläger allerdings die Bezeichnung „Ski Snowboardschule Mellau". Er verwendet dabei folgendes Logo:
Dem Beklagten wurde mit Bescheid des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 27. Oktober 1999 die Bewilligung „zur Führung der 'Schi- und Snowboardschule Roßstelle' mit dem Standort in der Gemeinde Mellau" erteilt. Er hatte ursprünglich um die Bewilligung zur Führung der Schischule unter dem Namen „Club Aktiv Mellau/Schischule" angesucht, seinen Antrag dann jedoch auf die erwähnte Bezeichnung abgeändert. Die Behörde führte in der Bescheidbegründung aus, der Begriff „Roßstelle" sei eine Ortsbezeichnung in der Gemeinde Mellau; der Name der Schischule entspreche daher § 5 Abs 1 Vorarlberger SchischulG.
In weiterer Folge hat der Beklagte mehrfach versucht, beim Amt der Vorarlberger Landesregierung die Bewilligung für eine Umbenennung seiner Schischule zu erlangen. So beantragte er etwa am 19. März 2003 die Umbenennung in „Schi- und Snowboardschule Mellau aktiv". Mit Schreiben vom 7. Mai 2003 wurde er von der Behörde darauf hingewiesen, dass der Kläger diese Bezeichnung schon seit mehr als 25 Jahren führe. Der Kläger zog seinen Antrag wieder zurück, nachdem ihm von einem zuständigen Beamten mitgeteilt worden war, es könnte schwierig werden, die gewünschte Bezeichnung durchzusetzen.
Der Beklagte wirbt seit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Dezember 1999 mit folgendem Logo:
Büroräumlichkeiten und Sammelplätze beider Schischulen befinden sich in unmittelbarer Nähe und Sichtweite im Bereich der Talstation der Zubringerbahn zum Schigebiet Mellau. Im November 2002 stellte der Beklagte zur Markierung seines Sammelplatzes folgende Tafel auf:
Auf dieser Tafel war das Logo der Schischule des Beklagten nicht angebracht; dieses findet sich jedoch im weiteren Umfeld des Sammelplatzes beim Anmeldebüro des Beklagten auf Werbetafeln. Ein Mitarbeiter der Bergbahnen Mellau wies den Beklagten am 15. Dezember 2002 darauf hin, dass seiner Meinung nach der Name „Club Aktiv" deutlicher hervorzuheben sei, weil es sonst zu einer Verwechslung mit der „Schischule Mellau" kommen könnte. Nach Erlassung einer einstweiligen Verfügung im vorliegenden Verfahren veränderte der Beklagte die Tafel zunächst dahin, dass er das Wort „Mellau" durchstrich. Im Frühjahr 2003 entfernte er die Tafel überhaupt und verwendet sie seitdem nicht mehr.
Zu einem nicht näher feststehenden Zeitpunkt nach Aufstellung der Tafel hängte der Beklagte in einem Schaufenster folgendes Plakat auf:
Der Beklagte hat für einen Einheimischen Schikurs bzw Hausfrauen Schikurs vom 13. bis 17. Jänner 2003 geworben. Auf dem Werbeplakat verwendete er die Bezeichnungen „Schischule Club Aktiv Mellau" und „Ski- u. Snowboardschule Club Aktiv Mellau", zusätzlich, jedoch verhältnismäßig klein und schlecht lesbar das erwähnte Logo. Zu einem nicht näher feststehenden Zeitpunkt schaltete er in einem Internet Forum eine Anzeige, in der er einen Geschäftspartner für sein Unternehmen suchte. In der Anzeige findet sich folgender - sprachlich missglückter - Satz: „Mein Name ist Thomas D***** und ich bin Leiter der seit einigen Ski- u. Snowboardschule Mellau aktiv in Bregenzerwald". In dieser Anzeige findet sich auch die Bezeichnung „Thomas D*****, Club Aktiv Mellau ... Mail club aktiv.mellau@vlbg.at".
Der Kläger begehrte zuletzt, dem Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Verwendung der Bezeichnung „Skischule Mellau" oder „Ski- und Snowboardschule Mellau", und zwar als alleinstehende Bezeichnung oder im Zusammenhang mit einer weiteren Bezeichnung, ebenso zu verbieten wie den Auftritt im geschäftlichen Verkehr und das Anbieten von Dienstleistungen unter diesen Bezeichnungen. Der Beklagte verstoße gegen § 5 Abs 2 Vorarlberger SchischulG; er dürfe nicht die Ortsbezeichnung „Mellau" verwenden, sondern müsse sich der Bezeichnung „Roßstelle" bedienen. Durch die Verwendung „Skischule Mellau" komme es zu einer Verwechslung mit dem Namen des Klägers. Die Bezeichnung „Ski- u. Snowboardschule Mellau" sei irreführend, weil damit eine Verbindung zwischen den Parteien hergestellt werde. Die Bezeichnung des Klägers habe Verkehrsgeltung. Der Beklagte verstoße gegen §§ 1, 2 und 9 UWG.
Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Er verwende zwar nicht exakt jenen Namen, der im Bewilligungsbescheid vom 27. Oktober 1999 vorgesehen sei; er sei aber berechtigt, seinem Namen weitere Bezeichnungen nachzustellen. Der Kläger genieße keinen Namens- und Kennzeichenschutz für die Begriffe „Schischule" und „Mellau"; es handle sich um Allerweltsbegriffe. Im Übrigen bestehe auch keine Verwechslungsgefahr.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Begriff „Skischule" sei, auch in Verbindung mit einer Ortsbezeichnung, eine Gattungsbezeichnung und daher nicht schutzfähig. Die Worte „Skischule", „Ski Snowboardschule" und „Mellau" könnten somit auch nicht Anlass zu einer Täuschung im Sinne des § 5 Abs 2 Vorarlberger SchischulG geben. Darüber hinaus habe der Beklagte durch die Zusätze „Club Aktiv" und die Ortsbezeichnung „Roßstelle" sowie durch seinen Namen seinem Logo ausreichend Unterscheidungsmerkmale beigefügt. Aus Gründen des fairen Wettbewerbs müsse es dem Beklagten jedenfalls möglich sein, deutlich darauf hinzuweisen, dass sich seine Schischule in Mellau befindet. Da keine Verwechslungsgefahr gegeben sei, liege kein Verstoß gegen §§ 2 und 9 UWG vor.
Das Berufungsgericht verbot dem Beklagten die Verwendung der Bezeichnungen „Skischule Mellau" und „Ski- und Snowboardschule Mellau", und zwar sowohl als alleinstehende Bezeichnung als auch im Zusammenhang mit einer weiteren Bezeichnung, sowie den Auftritt im geschäftlichen Verkehr und das Anbieten von Dienstleistungen unter diesen Bezeichnungen, sofern die Ortsbezeichnung „Mellau" nicht dem Namen „Schi- und Snowboardschule Roßstelle" nachgestellt werde. Das Mehrbegehren des Inhalts, dem Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung „Skischule Mellau" oder „Ski- und Snowboardschule Mellau" (allgemein) im Zusammenhang mit einer weiteren Bezeichnung zu verwenden und unter den genannten Bezeichnungen im geschäftlichen Verkehr aufzutreten und Dienstleistungen anzubieten, wies es hingegen ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision „im Hinblick auf die zur Rechtslage nach dem Tiroler Schischulgesetz ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 4 Ob 120/94" zulässig sei. Dem Beklagten sei es zwar nicht untersagt, auf den Standort seiner Schischule in Mellau Bezug zu nehmen, nach § 5 Abs 2 Vorarlberger SchilschulG dürften jedoch Zusatzbezeichnungen dem Namen der Schischule nur nachgestellt werden. Der Beklagte sei „zur Führung der 'Schi- und Snowboardschule Roßstelle' mit dem Standort in der Gemeinde Mellau" berechtigt; damit wäre ihm zwar die Verwendung der Bezeichnung „Schischule Roßstelle Aktiv Mellau", nicht aber die Verwendung der Bezeichnung „Schischule Mellau Aktiv Roßstelle" gestattet.
Die Revision des Beklagten ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
1. In der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 120/94 (= ÖBl 1995, 219 - KLASSE STATT MASSE) hat der erkennende Senat ausgesprochen, dass die Bezeichnung „Skischule" die allgemein gebräuchliche Bezeichnung für eine Einrichtung sei, in deren Rahmen die Dienstleistung des erwerbsmäßigen Unterweisens von Personen in den Fertigkeiten des Schilaufs erbracht wird. Sie sei daher als Gattungsbezeichnung absolut schutzunfähig, und zwar auch in Verbindung mit einer Ortsbezeichnung. „Skischule Arlberg" komme daher weder Namens- (§ 43 ABGB) noch Kennzeichenschutz (§ 9 UWG) zu.
Diese Grundsätze gelten auch für die Bezeichnungen „Schischule Mellau" und „Ski Snowboardschule Mellau". Die Vorinstanzen haben daher richtig erkannt, dass sich der Kläger auf Namens- und Kennzeichenschutz nicht berufen kann. Verkehrsgeltung der vom Kläger verwendeten Bezeichnungen haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Soweit der Beklagte daher in der Revision unter Hinweis auf § 9 UWG argumentiert, der Kläger sei nicht berechtigt, andere von der Verwendung der Bezeichnungen „Skischule Mellau" und „Ski Snowboardschule Mellau" auszuschließen, hat dem das Berufungsgericht ohnehin Rechnung getragen.
Das Vorarlberger SchischulG (LGBl 55/2002) sieht - ebenso wie das Tiroler SchischulG seit 1. März 1989 (LGBl 12/1989, nunmehr LGBl 15/1995) - nicht vor, dass die Bewilligung einer Schischule eine Bedarfsprüfung voraussetzt. Soweit sich daher der Oberste Gerichtshof in der erwähnten Vorentscheidung damit auseinander setzte, dass das interessierte Publikum in Tirol bis 1. März 1989 damit rechnen konnte, dass in einer Gemeinde regelmäßig nur eine einzige Schischule für das in Betracht kommende Schischulgebiet besteht, kommt es im vorliegenden Verfahren darauf nicht an.
2. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG durch Rechtsbruch vorgeworfen, und zwar konkret durch einen Verstoß gegen § 5 Abs 2 Vorarlberger SchischulG.
Der Beklagte vertritt in der Revision die Auffassung, es sei unerheblich, in welcher Reihenfolge geografische Bezeichnungen im Namen der Schischule platziert würden; der Beklagte füge lediglich seinen natürlichen Namen der Firmenbezeichnung hinzu. Jedenfalls sei ein allfälliger Verstoß gegen § 5 Abs 2 Vorarlberger SchischulG „ohne jegliche zivilrechtliche Konsequenz". Es liege auch keine Verwechslungsgefahr vor.
3. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass bei Fehlen eines besonderen Tatbestandsmerkmals des § 9 UWG auf die Generalklausel zurückgegriffen werden kann, wenn die Zeichenverletzung eine sittenwidrige Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinn des § 1 UWG ist. Dabei ist in Fällen, in denen die Verkehrsgeltung als Voraussetzung des kennzeichenrechtlichen Schutzes fehlt, Zurückhaltung geboten. § 1 UWG darf nicht dazu dienen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes zu unterlaufen (RIS
4. Die Vorinstanzen haben festgestellt, die Bewilligung der „Schischule Mellau" stamme aus dem Jahr 1986, seit damals betreibe der Kläger das Unternehmen; die Bezeichnung „Ski Snowboardschule Mellau" verwende der Kläger bereits seit einem Zeitpunkt, als der Beklagte in Mellau noch nicht tätig gewesen ist. Der Kläger hat sich im Verfahren erster Instanz (AS 91, 93) darauf berufen, die „Schischule Mellau" gebe es seit 30 Jahren, er habe seit 17 Jahren ihren guten Ruf aufgebaut; die Bezeichnung „Schi- und Snowboardschule Mellau" genieße Verkehrsgeltung. Dieses Vorbringen hat der Beklagte nur allgemein bestritten. Damit kann (zumindest) von der Verkehrsbekanntheit der vom Kläger seit Jahrzehnten verwendeten Bezeichnungen ausgegangen werden (vgl 4 Ob 257/00y - DIE BLAUEN VON D.).
5. Verwechslungsgefahr ist anzunehmen, wenn der Anschein einer Identität oder der Anschein eines besonderen Zusammenhangs wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur von Unternehmen erweckt wird (RIS Justiz RS0079372). Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es auf die Verkehrsauffassung, also auf die durchschnittlichen Anschauungen eines nicht ganz unbeträchtlichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise, an. Dabei ist von der Vorstellung auszugehen, die diese Kreise mit der betreffenden Bezeichnung in der Eile des Geschäftsverkehrs verbinden. Entscheidend ist der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung der Einzelheiten (RIS Justiz RS0079509, RS0078944).
Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die Verwechslungsgefahr im vorliegenden Verfahren zu bejahen. Gerade durch das Voranstellen der Begriffe „Schischule" bzw „Ski- und Snowboardschule" in Verbindung mit der Ortsbezeichnung „Mellau" wird der Eindruck eines Zusammenhangs wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur der Unternehmen der Parteien erweckt. Es entsteht der Eindruck, bei beiden würde es sich um die „Schischule Mellau" bzw die „Ski- und Snowboardschule Mellau" handeln, der Beklagte bearbeite lediglich den örtlich begrenzten Teilbereich „Roßstelle". Daran vermag auch die Anführung der Namen der beiden Schischulleiter nichts zu ändern; jener des Beklagten schien im Übrigen auch auf der - zwischenzeitig allerdings entfernten - Tafel (Seite 16 des Ersturteils) gar nicht auf. Schließlich sind auch die Logos der Parteien in einem gewissen Ausmaß ähnlich gestaltet (Seiten 13 bzw 15, 17 des Ersturteils). Gerade wenn man also - wie der Beklagte in der Revision meint - die Zeichen als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, ist Verwechslungsgefahr gegeben.
6. Wie zu 3. dargelegt, kommt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Schutz des § 1 UWG nur in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Annäherung an das fremde Kennzeichen als eine unlautere Werbemaßnahme erscheinen lassen. Dieser zusätzliche Umstand liegt hier darin, dass sich der Beklagte nicht nur den vom Kläger verwendeten Bezeichnungen annähert - dies allein wäre wohl zu wenig (vgl 4 Ob 120/94 - KLASSE STATT MASSE) -, sondern dabei gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt, die derartige Verwechslungen verhindern wollen:
Nach § 5 Abs 1 Vorarlberger SchischulG besteht der Name der Schischule aus dem Wort „Schischule" und einer entsprechenden Ortsbezeichnung. Er muss sich von bereits bestehenden deutlich unterscheiden und darf nicht zur Täuschung Anlass geben. Der Name der Schischule bedarf der Bewilligung der Landesregierung. Nach Abs 2 darf im geschäftlichen Verkehr dem Namen der Schischule eine weitere Bezeichnung nachgestellt werden, wenn diese nicht zur Täuschung Anlass gibt.
Der Name der Schischule des Beklagten lautet auf Grund des Bewilligungsbescheids des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 27. Oktober 1999 auf „Schi- und Snowboardschule Roßstelle". Diesem Namen darf der Beklagte im Hinblick auf § 5 Abs 2 Vorarlberger SchischulG eine weitere Bezeichnung nachstellen, also etwa auch einen Hinweis auf den Ort Mellau, ist doch „Roßstelle" eine Ortsbezeichnung in der Gemeinde Mellau. Da der Landesgesetzgeber aber ausdrücklich eine bestimmte Reihenfolge bei der Gestaltung der Etablissementbezeichnung einer Vorarlberger Schischule anordnet, ist die vom Beklagten verwendete Bezeichnung „Club Aktiv Mellau Ski Snowboardschule Roßstelle" gesetzwidrig; hier wird dem Namen eine weitere Bezeichnung vorangestellt. Dies gilt insbesondere auch für die weiteren Bezeichnungen „Skischule Mellau Aktiv Roßstelle" und „Ski- und Snowboardschule Mellau Aktiv Roßstelle". Hier fügt der Beklagte mehrere Bezeichnungen in den bewilligten Namen ein, wodurch vollkommen neue Bezeichnungen entstehen. Diesen Bezeichnungen ist gemeinsam, dass „Mellau" unmittelbar auf „Skischule" oder „Ski- und Snowboardschule" folgt. Dadurch entsteht der Eindruck, es handle sich wie oben dargelegt - um eine Zweigstelle der Skischule (Ski- und Snowboardschule) Mellau. Da dies nicht zutrifft, sind die vom Beklagten verwendeten Bezeichnungen zur Täuschung geeignet.
7. Der Beklagte vermisst eine Begründung des Berufungsgerichts, warum es den Sachverhalt im Hauptverfahren anders beurteilt hat als noch im Provisorialverfahren. Einer solchen Begründung bedarf es nicht, weil allein maßgebend ist, ob die nunmehr angefochtene Entscheidung richtig ist.
8. Richtig ist, dass sich die Instanzgerichte nur mit gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrügen zu befassen haben. Eine Rechtsrüge ist aber gesetzmäßig ausgeführt und in der Sache zu behandeln, soweit sie von den erstgerichtlichen Feststellungen ausgeht. Versucht der Rechtsmittelwerber, seinen Standpunkt dadurch zu stützen, dass er weitere Feststellungen begehrt oder auch nur zugrunde legt, so folgt daraus nicht, dass die Rechtsrüge insgesamt als nicht gesetzmäßig ausgeführt zu beurteilen wäre.
9. Schließlich meint der Beklagte noch, das Berufungsgericht habe dem Kläger ein aliud zugesprochen. Dieser habe eine „Nachstellungsbedingung" überhaupt nicht begehrt.
Der Kläger begehrte (vereinfacht ausgedrückt), dem Beklagten die Verwendung der Bezeichnung „Skischule Mellau" oder „Ski- und Snowboardschule Mellau" zu verbieten, und zwar als alleinstehende Bezeichung oder im Zusammenhang mit einer weiteren Bezeichnung. Diesem Begehren gab das Berufungsgericht mit der Einschränkung statt, dass der Beklagte die Ortsbezeichnung „Mellau" dem mit Bescheid vom 27. Oktober 1999 bewilligten Namen „Schi- und Snowboardschule Roßstelle" nachstellen dürfe. Damit hat das Berufungsgericht aber ein minus und nicht ein aliud zugesprochen und folgerichtig auch das darüber hinausgehende Mehrbegehren abgewiesen.
Der Berufung des Beklagten war damit insgesamt der Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat das Unterlassungsbegehren mit 35.000 EUR bewertet. Das Berufungsgericht ist bei seiner Kostenentscheidung von einer Bemessungsgrundlage von 18.000 EUR ausgegangen, ohne dies allerdings näher zu begründen. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der überwiegende Teil des ursprünglichen Unterlassungsbegehrens. Damit beträgt die Bemessungsgrundlage für die Revisionsbeantwortung aber jedenfalls die vom Kläger angenommenen 21.000 EUR.
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