Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** AG, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Blum, Dr. Michael Brandauer, Mag. Johannes Blum, Rechtsanwälte in Feldkirch, gegen die beklagte Partei M***** Kommanditgesellschaft mbH Co, ***** vertreten durch Dr. Michael Konzett, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen EUR 78.033,78 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 3. Mai 2004, GZ 1 R 56/04a 12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 10. Dezember 2003, GZ 7 Cg 107/03k 7, bestätigt wurde, nachstehenden
Beschluss
gefasst:
Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Begründung:
Am 24. 10. 2001 schlossen die Klägerin als Netzbetreiberin und die Beklagte als Netzzugangsberechtigte einen Netzzugangs und Stromlieferungsvertrag ab, der den Netzanschluss und die Netzbereitstellung durch die Klägerin sowie die Netznutzung der beklagten Partei für deren Betrieb in R***** regelt und auf die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der V***** (= klagende Partei) verweist.
Von den der beklagten Partei für den Zeitraum Dezember 2001 bis Dezember 2002 monatlich in Rechnung gestellten Nutzungsentgelten für die abgenommenen Strommengen hat die beklagte Partei 80 % bezahlt, 20 % davon, das ist der Klagsbetrag, haften offen aus. Der Grund für den Einbehalt dieses Betrags besteht darin, dass die Beklagte der Rechtsansicht ist, die Klägerin halte sich als Monopolistin in V***** im Bereich der Stromübertragungsnetze bei der Kalkulation der Tarife nicht an die geltenden Vorschriften.
Die klagende Partei beantragte daraufhin eine Streitschlichtung bei der Energie Control Kommission gemäß § 21 Abs 2 ElWOG iVm § 16 Abs 1 Z 5 E RBG. Mit Bescheid vom 22. 7. 2003, PA 2355/03, verpflichtete die Energie Control Kommission die beklagte Partei, der klagenden Partei den Klagsbetrag samt Zinsen zu bezahlen. Auf das Argument der hier Beklagten, die Stromnutzungstarife der Klägerin seien um mindestens 20 % überhöht, die Klägerin habe sich bei der Kalkulation ihrer Systemnutzungstarife nicht an zwingende gesetzliche Bestimmungen gehalten, ging die Energie Control Kommission mit der Begründung nicht ein, das streitige Systemdienstleistungsentgelt sei zufolge § 25 ElWOG unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Elektrizitäts Control Kommission (nunmehr Energie Control Kommission) durch Verordnung bestimmt worden sei. Bei diesen Preisen handle es sich um Fixpreise, die von der Behörde festgesetzt seien und nicht der Disposition einzelner Vertragsparteien unterlägen. Auch die erkennende Behörde habe diese Verordnung im vorliegenden Fall zu vollziehen.
Unter Hinweis auf § 16 Abs 3 E RBG teilte die Energie Control Kommission der hier Beklagten mit, sie könne die Sache innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheides bei Gericht anhängig machen. Durch die Anrufung des Gerichtes trete die Entscheidung der Energie Control Kommission außer Kraft. Sie trete jedoch wieder in Kraft, wenn der Antrag auf Entscheidung des Gerichtes zurückgezogen werde.
Eine Beschwerde der Beklagten gegen diesen Bescheid der Energie Control Kommission an den Verfassungsgerichtshof wurde von diesem am 24. 11. 2003 (GZ B 1171/03) zurückgewiesen.
Am 21. 8. 2003, somit innerhalb von 4 Wochen nach Zustellung des Bescheids der Energie Control Kommission vom 22. 7. 2003, brachte die Klägerin die gegenständliche, auf Zahlung von EUR 78.033,78 sA gerichtete Klage ein. Sie könne sich mit dem Bescheid der Energie Control Kommission nicht zufrieden geben, weil dieser nicht vollstreckbar sei. Sie sei daher berechtigt, die sukzessive Kompetenz der ordentlichen Gerichte in Anspruch zu nehmen. Sie habe der Beklagten den Netznutzungstarif entsprechend folgenden für den klagsgegenständlichen Zeitraum geltenden Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit sowie der Elektrizitäts Control Kommission, womit die Systemnutzungstarife bestimmt worden seien, in Rechnung gestellt: VO des BMWA Zl 551.360/26 XIII/1/00 idF Zl 551.360/22 XIII/1/01 und ab dem 1. 1. 2002 VO der Elektrizitäts Control Kommission Zl K SNT 01/01, K SNT 03/01, K SNT 08/01, K SNT 17/01.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein:
Es treffe zu, dass sie der Klägerin von den in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelten jeweils 20 % nicht bezahlt habe, weil die Systemnutzungsentgelte um zumindest diesen Prozentsatz überhöht seien. Gemäß § 25 ElWOG müssten die Systemnutzungstarife kostenorientiert bestimmt werden und hätten dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Nutzungstarife seien von der Energie Control Kommission aufgrund der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Kalkulationen gesetzwidrig erlassen worden. Die Klägerin habe sich nämlich bei der Kalkulation der Tarife nicht an die zwingende Trennung der Kosten für Stromlieferung und Netzzugang (unbundling) gehalten. Darüber hinaus auch nicht an den Grundsatz der Kostenwahrheit. Durch die Zuordnung von Stromerzeugungs und Stromhandelskosten zu den Netzkosten treibe die Klägerin den Preis der Benutzung des Netzes in eine Größenordnung, die jede Versorgung durch Dritte unwirtschaftlich werden lasse. Damit unterbinde sie sittenwidriger Weise den Wettbewerb und verstoße gegen Bestimmungen des UWG. Jedenfalls seien aber die von der Klägerin herangezogenen, auf Verordnungen der Energie Control Kommission beruhenden Tarife gesetzwidrig, weil keine exakte Zuordnung der Kosten zum Netz (Systemnutzung) oder zum Stromhandel erfolgt sei. Es seien Kosten, die dem Bereich Stromhandel zuzuordnen seien, gesetzwidrig dem Bereich Systemnutzung zugeordnet worden. So sei etwa keine Analyse der Kundenberatungskosten nach ihrer Verursachung erfolgt. Diese Kosten seien einseitig dem Netzbereich zugeordnet worden. Auch Kosten für Werbung seien zu Unrecht den Systemnutzungstarifen zugeordnet worden. Nach den Bestimmungen und der Intention des ElWOG und der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie sollte bei den Netznutzungstarifen lediglich eine Kostendeckung erzielt werden. Die Klägerin erziele jedoch einen Großteil ihrer Gewinne aus überhöhten Netztarifen. Sie habe nach eigenen Angaben das Betriebsergebnis 2001 um 3,6 Mio EUR gesteigert. Auch die Umsatzerlöse seien um 9 Mio EUR gewachsen. Eine Steigerung des Betriebsergebnisses um über 10 % bei einer nur geringfügigen Erhöhung des gesamten Stromumsatzes könne nur bei überhöhten Netztarifen möglich sein.
Gemäß § 10 ElWOG seien Elektrizitätsunternehmen verpflichtet, den Behörden jederzeit Einsicht in alle Unterlagen und Aufzeichnungen zu gewähren. Gemäß § 18 ElWOG dürften die Bedingungen für den Zugang zum Netz nicht diskriminierend sein. Die Einhaltung dieser Bestimmungen könne nur dann kontrolliert werden, wenn die Klägerin ihre Kalkulationsunterlagen im gegenständlichen Verfahren offenlege.
Gesetzwidrig seien:
Die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt wurden, Zl 551.360/26 XIII/1/01[00] idF der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit Zl 551.360/22 XIII/1/01, und ab 1. 1. 2002 in der Fassung der VO der Elektrizitäts Control Kommission Zl. K SNT 01/01, K SNT 03/01, K SNT 8/01, K SNT 17/01).
Die Beklagte rege daher an, gemäß § 89 Abs 2 B VG beim Verfassungsgerichtshof einen Normprüfungsantrag zu stellen.
Das Erstgericht gab dem auf Zahlung gerichteten Klagebegehren statt.
Die Systemnutzungstarife würden entsprechend § 25 ElWOG als Fixpreis durch Verordnung/Bescheid der Energie Control Kommission nach dem in § 55 ElWOG festgesetzten Verfahren bestimmt. Die inhaltliche Überprüfung solcher Tarifverordnungen sei den Gerichten entzogen. Bei Zweifeln über die Kostenorientierung der mit Verordnung festgesetzten Systemnutzungstarife stehe nur deren Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof wegen Gesetzwidrigkeit offen. Gemäß § 139 Abs 1 B VG habe jedes Gericht, wenn es gegen die Anwendung einer Verordnung aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit Bedenken hege, eine Verordnungsprüfung zu beantragen. Allerdings sei das Gericht bei Anwendung einer Verordnung in einem Zivilverfahren nicht berechtigt oder verpflichtet, in einem umfangreichen, kosten und zeitintensiven Beweisverfahren überhaupt erst zu erheben, ob die von einer Partei behaupteten Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit einer Verordnung tatsächlich gegeben seien. Wesentlich sei nur, ob nach dem für die Beurteilung des Zivilrechtsanspruches erhobenen Sachverhalt bei Anwendung der Verordnung Bedenken gegen deren Gesetzmäßigkeit bestünden. Solche Bedenken bestünden im vorliegenden Fall nicht.
Einer dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.
Es verneinte die behauptete primäre Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Diese Mangelhaftigkeit sollte darin gelegen sein, dass das Erstgericht die von der beklagten Partei gestellten Anträge zur Dartuung der Gesetzwidrigkeit der Systemnutzungstarife abgewiesen habe (die beklagte Partei hatte beantragt, der klagenden Partei aufzutragen, die Kalkulationsunterlagen, aufgrund derer die Nutzungsentgelte festgelegt worden seien, vorzulegen, sowie ein Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Buchführung und Bilanzierung, Kalkulation und Kostenrechnung einzuholen.)
Zusammengefasst vertrat das Berufungsgericht folgenden Rechtsstandpunkt:
Die Überprüfung der Höhe der Systemnutzungstarife falle nicht in die Kompetenz der Zivilgerichte. Nach § 21 Abs 2 ElWOG hätten die Gerichte nur „in allen übrigen Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen, insbesondere die anzuwendenden Bedingungen und Systemnutzungstarife" zu entscheiden. Nach Art 89 Abs 1 B VG stehe den Gerichten die Prüfung der Gültigkeit gehörig kundgemachter Verordnungen nicht zu. Eine an dieser Verfassungsbestimmung orientierte Auslegung des einfach gesetzlichen § 21 Abs 2 ElWOG müsse daher zum Ergebnis führen, dass die Gerichte die Höhe der mit Verordnungen festgesetzten Systemnutzungstarife nicht zu überprüfen und darüber auch nicht zu entscheiden hätten. Eine Prüfungsbefugnis, ob Tarife den Vorgaben des § 25 Abs 2 ElWOG entsprechen und somit gesetzeskonform festgesetzt wurden, stehe nur dem zuständigen Normenkontrollorgan, nämlich dem Verfassungsgerichtshof zu. Die von der Beklagten im Verfahren erhobenen Anträge zielten aber auf die Tatfrage ab, zu klären, ob die in den anzuwendenden Verordnungen enthaltenen Tarife der Kostenwahrheit und Kostendeckung entsprächen. Das aber würde unmittelbar zur Prüfung führen, ob die Tarife mit § 25 Abs 2 ElWOG in Einklang stünden, was im Ergebnis zur Folge hätte, dass das Zivilgericht über die Gesetzeskonformität der anzuwendenden Verordnungen entscheiden würde. Das sei, wie ausgeführt, unzulässig.
Im Weiteren habe das Gericht keine Handhabe, eine Vorlageanordnung zu treffen, der Klägerin also die Vorlage ihrer Kalkulationsunterlagen aufzutragen. Gemäß § 10 ElWOG seien zwar Elektrizitätsunternehmen verpflichtet, den Behörden, einschließlich der Elektrizitäts Control GmbH jederzeit Einsicht in alle Unterlagen und Aufzeichnungen zu gewähren sowie Auskünfte über alle den jeweiligen Bezugsbereich betreffenden Sachverhalte zu erteilen. Behörden im Sinn dieser restriktiv auszulegenden Verfassungsbestimmung seien aber Bundesbehörden sowie die Elektrizitäts Control GmbH und die Elektrizitäts Control Kommission, soweit diesen Aufsichts und Kontrollrechte im Rahmen des ElWOG zukämen (vgl Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht² 79 f). Die Zivilgerichte hätten aber keine Kontroll oder Aufsichtspflicht gegenüber Elektrizitätsunternehmen.
Ob der Beklagten die Möglichkeit zustehe, eine Individualbeschwerde an den Verfassungsgerichtshof zu erheben, müsse nicht geprüft werden.
Das Berufungsgericht habe keine Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der anzuwendenden Systemnutzungstarifverordnungen, weshalb es ein Normüberprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B VG nicht einzuleiten habe. Dass eine Partei Bedenken an der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung habe, bewirke keine Vorlageverpflichtung. Die Beklagte unterstelle in ihren Prozessbehauptungen, dass die Systemnutzungstarife in den hier zur Anwendung gelangenden Verordnungen ausschließlich und ungeprüft aufgrund der Kalkulationen der Klägerin festgelegt worden seien. Das könne aber nicht zutreffen. Gemäß § 55 ElWOG habe nämlich die Elektrizitäts Control GmbH vor jeder Preisbestimmung ein der Begutachtung durch den Elektrizitätsbeirat vorgelagertes Ermittlungsverfahren durchzuführen, in dem nicht nur die Parteien zu hören seien, sondern auch die in den §§ 26 Abs 3 Z 1, 2 und 3 ElRegG genannten Bundesministerien und Körperschaften. Halte man sich diesen Gang der Preisbestimmung vor Augen, sei auszuschließen, dass nicht den Bestimmungen des ElWOG entsprechende Kalkulationen eines Elektrizitätsunternehmens nicht von den gesetzlichen Interessensvertretungen aufgegriffen worden wären.
Im Übrigen teile das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes, dass ein Beweisverfahren im Zivilprozess dazu diene, zwischen den Parteien strittige Tatfragen zu klären, nicht aber dazu, durch ein umfangreiches, kostenintensives Verfahren Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit einer Verordnung zu erzeugen. Eine Partei könne wohl Normbedenken darlegen, sie habe aber keinen Anspruch darauf, dass die Richtigkeit ihrer diesbezüglichen Behauptungen durch ein aufwändiges Beweisverfahren geprüft werde.
Seinen Zulassungsausspruch begründete das Berufungsgericht damit, dass zur Auslegung des § 21 Abs 2 ElWOG und insbesondere zur Frage, ob Systemnutzungstarife in einem zivilgerichtlichen Verfahren der Höhe nach überprüft werden können, bisher keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Darüber hinaus sei das Berufungsgericht möglicherweise von höchstgerichtlicher Rechtsprechung, nämlich der Entscheidung 1 Ob 407/97b abgewichen, indem es sich weigerte, ein Beweisverfahren zur Bedenklichkeit der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung durchzuführen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Darüber hinaus regt die Revisionswerberin an, beim Verfassungsgerichtshof einen Normprüfungsantrag gemäß § 89 Abs 2 B VG hinsichtlich jener konkret bezeichneten Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit bzw (ab 1. 1. 2002) der Elektrizitäts Control Kommission zu stellen, mit der neu die in Frage stehenden Systemnutzungstarife festgelegt wurden, und zwar: VO des BMWA Zl 551.360/26 XIII/1/00 idF der VO Zl 551.360/22 XIII/1/01 und VO der Elektrizitäts Control Kommission Zl K SNT 01/01, K SNT 03/01, K SNT 08/01 und K SNT 17/01 hinsichtlich der in ihnen festgesetzten Netznutzungstarife für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossenen Netznutzer:
„m) Bereich Vorarlberg: 336,0
0,1510
0,1130
0,2070
0,1860"
und hinsichtlich des Netzverlusttarifs für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossenen Netznutzer:
„m) Bereich Vorarlberg: 0,0128
0,0128
0,0128
0,0128
0,0128"
Die klagende Partei beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision der beklagten Partei ist aus den vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig. Sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Unter Wiederholung ihrer Behauptung, dass die im Rechtsverhältnis zwischen ihr und der klagenden Partei anzuwendenden, vom BMWA bzw der Energie Control Kommission in Form einer Verordnung festgesetzten Systemnutzungstarife § 25 ElWOG widersprächen und damit gesetzwidrig seien, sowie unter Hinweis darauf, dass die Energie Control Kommission ihrem gesetzlichen Streitschlichtungsauftrag nicht nachgekommen sei, beharrt die Revisionswerberin darauf, dass die ordentlichen Gerichte im Rahmen einer Vorfragenentscheidung zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit der begehrten Entgelte zuständig seien. Die Beschwerde der beklagten Partei gegen die Schlichtungsentscheidung der Energie Control Kommission habe der Verfassungsgerichtshof am 24. 11. 2003 zu B 1171/03 zurückgewiesen. Er habe die Zurückweisung damit begründet, dass bei Streitigkeiten über die Systemnutzungstarife „ausschließlich die ordentlichen Gerichte" berufen seien. In anderen Fällen habe der Verfassungsgerichtshof bereits die Zulässigkeit von Individualanträgen, mit denen Systemnutzungsverordnungen angefochten wurden, mit der Begründung verneint, dass nach Anrufung der Energie Control Kommission und nach deren Entscheidung die Anrufung der Gerichte als zumutbarer Rechtsmittelweg hinsichtlich der in Rechnung gestellten Systemdienstleistungsentgelte „zur Verfügung stehe" (VfGH 26. 6. 2003, G 168/01 ua; V 51/01 ua; 13. 3. 2003, G 351/02 ua).
Obliege aber der Rechtsschutz gegen gesetzwidrige Systemnutzungstarifverordnungen den ordentlichen Gerichten, so sei auch deren Prüfungskompetenz unbeschränkt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hätten die Gerichte aufsichtsbehördlich genehmigte AGB oder Entgelte inhaltlich zu überprüfen (4 Ob 50/00g; 3 Ob 246/98t). Systemnutzungstarifverordnungen seien nichts anderes als in Verordnungsform genehmigte Entgelte. Die Vorprüfung einer Aufsichtsbehörde schließe die nachträgliche Prüfung durch ein ordentliches Gericht nicht aus (vgl Koziol/Welser12 I, 123).
Der Beklagten stehe zur Durchsetzung ihres Rechtsstandpunkts keine andere Möglichkeit zur Verfügung, als die Unrechtmäßigkeit der Systemnutzungsverordnungen von einem ordentlichen Gericht (durch Anrufung des VfGH gemäß Art 89 Abs 2 B VG prüfen zu lassen.
Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass dazu ein Beweisverfahren zu führen unzulässig sei, treffe nicht zu. Wenn die Gesetzmäßigkeit einer Verordnung nicht bereits durch einen Auslegungsakt beurteilt werden könne, habe jene Partei, die sich darauf berufe, die Tatsachen konkret zu behaupten und zu beweisen, die Bedenken an der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung nahelegen könnten. Das habe der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 1 Ob 407/97b ausgesprochen und damit den Beweis ermöglicht, den die Beklagte im gegenständlichen Verfahren anstrebe. Durch die beantragten Beweise hätten Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der anzuwendenden Verordnung dargelegt werden können.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen müsse daher der beklagten Partei die Möglichkeit eingeräumt werden, die Gesetzwidrigkeit der Kalkulation der Klägerin nachzuweisen und so ihre Bedenken zu begründen. Dazu könne und müsse der klagenden Partei die Offenlegung ihrer Kalkulation aufgetragen werden. Aus dem Gutachten eines Sachverständigen ergäbe sich dann die Überhöhung der Systemnutzungstarife.
Die klagende Partei hielt dem entgegen, dass den ordentlichen Gerichten zufolge Art 89 Abs 1 B VG keine Zuständigkeit für die Überprüfung der Gesetzeskonformität von Verordnungen zukomme. Eine solche stehe nur dem Verfassungsgerichtshof zu. Ein Rechtsanspruch der Beklagten, ein Normprüfungsverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof zu beantragen, bestehe nicht. Deshalb seien auch die von ihr beantragten Beweise nicht durchzuführen gewesen. Der Beklagten stehe es allenfalls frei, nach dem beendeten gerichtlichen Verfahren den Verfassungsgerichtshof anzurufen.
Der erkennende Senat hat dazu erwogen:
§ 21 Abs 2 ElWOG normiert iVm § 16 Abs 3 E RBG (BGBl 121/2000) für alle Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Eine Klage kann allerdings in sukzessiver Zuständigkeit erst nach Zustellung des Bescheids der Energie Control Kommission im Streitschlichtungsverfahren erhoben werden (vgl 7 Ob 254/03h = SZ 2003/149). Diese Voraussetzung ist hier gegeben, hat doch die Energie Control Kommission über die klagsgegenständlichen Ansprüche im Streitschlichtungsverfahren mit Bescheid vom 22. 7. 2003 erkannt. Den diesen Bescheid bekämpfenden Individualantrag der Beklagten hat der VfGH in seiner Entscheidung vom 24. 11. 2003 VfGH B 1171/03 zurückgewiesen; die klagende Partei hat den ordentlichen Rechtsweg beschritten.
Die Bestimmung der im gegenständlichen Verfahren von der beklagten Partei hinsichtlich ihrer Gesetzeskonformität in Frage gestellten Systemnutzungstarife des § 25 ElWOG obliegt zufolge der Verfassungsbestimmung des § 16 Abs 1 Z 2 E RBG seit 1. Oktober 2001 der Elektrizitäts Control Kommission, nunmehr Energie Control- Kommission, durch Verordnung oder mittels Bescheid (§ 25 Abs 4 ElWOG). Davor war für die Bestimmung der Systemnutzungstarife der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zuständig.
Zum System und zur Entwicklung des Preisrechts (Näheres bei Raschauer, Die Systemnutzungstarife im Elektrizitätsrecht, wbl 2002, 241 ff):
Seit der Stammfassung des § 25 Abs 3 ElWOG 1998 ordnet das Gesetz an, dass die Systemnutzungstarife dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Systembenutzer zu entsprechen haben (§ 25 Abs 3 ElWOG 1998): Sowohl Endverbraucher als auch Erzeuger sollen zu den Netzkosten beitragen. Das Nähere war in einer Grundsätzeverordnung zu regeln (§ 25 Abs 1 ElWOG 1998). In Bindung an die Vorgaben des Gesetzes und der Grundsätze VO sollten die Systemnutzungstarife als Festpreise bestimmt werden.
IdS statuierte die im BGBl II 1999/51 erlassene Grundsätze VO in konstitutiver Weise eine Gliederung des Systemnutzungstarifs in einzelne Entgeltskomponenten, die zum Teil von den Erzeugern, zum Teil von den Abnehmern zu entrichten waren. Konkret wurde angeordnet, dass die Entgeltskomponente „Netznutzungsentgelt" von den Verbrauchern und die Entgeltskomponente „Systemdienstleistungsentgelt" von den Betreibern entrichtet werden sollten.
Aufgrund dieser Regelungen wurden zunächst zwei Systemnutzungstarif Verordnungen erlassen, und zwar die Systemnutzungstarif VO BMWA Zl 551.352/96 VIII/1/99 (SNTVO I) vom 18. 2. 1999 und am 23. 9. 1999 die Systemnutzungstarif VO BMWA Zl 551.352/140 VIII/1/99 (SNTVO II).
Mit Erkenntnis vom 29. Juni 2000 hob der VfGH die §§ 25 und 34 ElWOG 1998 und die auf deren Basis erlassene Grundsätze VO BGBl II Nr 51/1999 auf (ZfVB 2001/1533 = G 45, 46/00 8; V 31, 32/00 8). Die Grundsätze für die Bestimmung der Systemnutzungstarife hätten bereits im Gesetz normiert werden müssen.
Am 2. Dezember 2000 trat in wesentlichen Teilen das ElWOG 2000 in Kraft. Es statuierte in der Neuffassung des § 25 neue gesetzliche Grundlagen für Systemnutzungstarife. Gleichzeitig ordnete es in der Übergangsbestimmung des § 66a Abs 6 an, dass bestimmte preisrechtliche Verordnungen bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete als Bundesgesetz in Geltung bleiben. Raschauer (Staatliche Preisbestimmung im Energierecht, Vertrag vom 17. 10. 2002 Universität Linz, dargestellt in Schanda, Energierecht³, 68 ff [70]) geht davon aus, dass damit auch die Grundsätze VO als Bundesgesetz übergeleitet wurde. Inwieweit dieser in der Folge durch die „Neuregelung der Sachgebiete" derogiert wurde, sei unklar. Sicher sei nur der 2. Abschnitt der Grundsätze VO außer Kraft getreten.
Ab dem 1. Jänner 2001 stand die Systemnutzungstarif Verordnung BMWA Zl 551.360/26 VIII/1/00 (idF als SNTVO III bezeichnet) in Geltung. Sie basiert auf den §§ 25 und 66a Abs 2 ElWOG 1998 idF 2000 sowie zumindest teilweise auf der Grundsätze VO BGBl II 1999/51.
Die SNTVO III wurde in der Folge durch zwei Verordnungen des BMWA und zwei Verordnungen der Elektrizitäts Control Kommission novelliert. Soweit hier maßgebend, sind dies die VO des BMWA Zl 551.360/22 VIII/1/01 sowie ab dem 1. 1. 2002 die VO der Elektrizitäts Control Kommission Zl K SNT 01/01, K SNT 03/01, K SNT 08/01, K SNT 17/01 (siehe Raschauer aaO; dazu auch Schanda, Energierecht³, aaO).
Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 16. 10. 2004, G 67/04, ist § 25 ElWOG als Grundsatznorm für die Festlegung der Systemnutzungstarife ausreichend determiniert. Auch die SNT VO 2003, die auf dieser Bestimmung beruht, ist nach dem Erkenntnis des VfGH vom 14. 12. 2004, V 35/04, gesetz und verfassungskonform (dazu kritisch: Rabl/Hauenschild; Finale Determination und Sachlichkeit im Energiepreisrecht, ecolex 2005, 254).
§ 66a Abs 6 ElWOG idF des BGBl I Nr 121/2000 lautet: (Unmittelbar anwendbares Bundesrecht) „Die aufgrund preisrechtlicher Regelung vor Inkrafttreten der als unmittelbar anwendbares Bundesrecht bezeichneten Bestimmungen des Bundesgesetzes BGBl I Nr 121/2000 erlassenen Verordnungen bleiben bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete durch Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, ab 1. Oktober 2001 der Elektrizitäts Control Kommission, als Bundesgesetz in Geltung."
Diese Gesetzesbestimmung bereitet Auslegungsschwierigkeiten. Der erkennende Senat schließt sich der von Raschauer vertretenen Ansicht über die zumindest teilweise Weitergeltung der Systemnutzungstarif Grundsätze VO für die hier relevante SNTVO III sowie die darauf basierenden Systemnutzungstarifverordnungen an (vgl Raschauer, aaO; Schanda, aaO; vgl auch VfGH 8. 3. 2004, G 7/03; VfGH 16. 10. 2004, G 67/04). Um gesetzmäßig zu sein, muss also eine verordnete Preisfestsetzung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht nur mit den Bestimmungen der §§ 25 und 66a Abs 6 ElWOG 2000 in Einklang stehen, sondern auch mit der als Gesetz weiter geltenden Grundsätzeverordnung.
Diese legte bestimmte Entgeltskategorien für die Inanspruchnahme des österreichischen Elektrizitätsnetzes fest (§ 3), und zwar das in § 4 näher definierte Netznutzungsentgelt, das Netzverlustentgelt (§ 5), das Systemdienstleistungsentgelt (§ 6), das Netzzutrittsentgelt (§ 7), das Netzbereitstellungsentgelt (§ 8), das Entgelt für Meßleistungen (§ 9) und das Entgelt für die Ausgleichsversorgung (§ 10). Von entscheidender Bedeutung ist im hier zu beurteilenden Fall der dritte Teil der Grundsätzeverordnung über die Kostenverrechnung (§§ 11 ff). Diese hat im Wesentlichen den Grundsätzen der Kostendeckung (Kostenwahrheit), der Abgrenzung von Erzeugungs , Übertragungs und Verteilungstätigkeiten sowie der verursachungsgerechten Kostenzuordnung zu folgen. Der Elektrizitätsbinnenmarkt Richtlinie (EB RL) folgend ist in diesem Zusammenhang auch die rechnerische Entflechtung von Erzeugungs , Übertragungs , Verteilungs und sonstigen Aktivitäten der Erzeuger mit dem Kontrollinstrument besonderer Rechnungslegungsvorschriften vorgesehen. Die von der beklagten Partei (ua) behauptete Verletzung des Gebots, die Kosten für die Stromlieferung und den Netzzugang strikt zu trennen, ist also nach dieser Rechtslage sehr wohl entscheidungsrelevant.
Selbst wenn man den Standpunkt vertritt, seit der SNTVO III sei nicht mehr die Grundsätzeverordnung für die Berechnung des Netznutzungsentgelts, sondern allein das ElWOG 2000 (insbesondere dessen § 25) maßgeblich, ergibt sich hinsichtlich des sogenannten „unbundling" Gebots nichts anderes. Nach § 25 Abs 2 ElWOG ist für die Bemessung des Netznutzungsentgelts vom Gebot der Kostenorientiertheit und der Kostenwahrheit auszugehen. Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätzen aller Netzbetreiber zu ermöglichen. Darüber hinaus sind die im dritten Teil des ElWOG enthaltenen Grundsätze der Bildung eines Systemnutzungstarifs für Verbraucher sowie die §§ 4 und 5 ElWOG zu beachten. Des weiteren setzt der zweite Teil des ElWOG, überschrieben mit „Rechnungslegung, Innere Organisation, Entflechtung und Transparenz der Buchführung von Elektrizitätsunternehmen", die Anliegen der Elektrizititätsbinnemarkt Richtlinie (EB RL) nach Entflechtung und Transparenz der Aktivitäten von Elektrizitätsunternehmen um. Es soll damit verhindert werden, dass Elektrizitätsunternehmen ihre eigene Stromerzeugung bevorzugen (quersubventionieren); gleichzeitig soll eine Grundlage für die Ermittlung des Systemnutzungsentgelts geschaffen werden (vgl Pauger/Pichler aaO, 73).
Diese Entflechtungsvorschriften verpflichten ganz grundsätzlich zum „unbundling". Das bedeutet, dass für die einzelne Geschäftsbereiche wie Erzeugung/Handel, Übertragung, Verteilung und Aktivitäten außerhalb des Elektrizitätsbereichs zumindest eigene Rechnungskreise einzurichten sind. Mindesterfordernisse sind getrennte Abrechnungen und Buchführungen der Geschäftsbereiche (Art 14 Abs 3 EB RL).
Besondere Aufmerksamkeit ist bei der Kostenermittlung darauf zu legen, dass sie so wie die Verwendung der Daten und Informationen, welche die Grundlage für die Tariffestsetzung bilden, nach transparenten und objektiven Kriterien zu geschehen hat (vgl VfGH G 67/04).
Auch unter Zugrundelegung dieser Ansätze ist der von der Beklagten erhobene bisher noch ungeprüfte Vorwurf, die Klägerin habe sich bei Erstellung der Grundlagen für die Kalkulation der Tarife nicht an die zwingende Trennung der Kosten für Stromlieferung und Netzzugang gehalten (etwa Stromerzeugungs bzw Stromhandelskosten den Netzkosten zugeordnet), weshalb die auf dieser Kalkulation basierende Verordnung der Energie Control Kommission gesetzwidrig sei, sehr wohl rechtserheblich und überprüfungsbedürftig. Gleiches gilt für die Ausführungen, dass keine Trennung der Kundenberatungskosten nach ihrer Verursachung erfolgt sei, sondern diese einseitig den Netzkosten zugerechnet worden seien, und dass Kosten für die Werbung zu Unrecht den Netzkosten zugeordnet worden seien.
Dass vor Erlassung der Verordnung über die Höhe der Systemnutzungstarife ein bestimmtes Ermittlungsverfahren, wie es § 55 ElWOG regelt, stattzufinden hat, ist beim Argument der Beklagten den Nachweis ihrer Prozessbehauptungen zu versagen.
Der VfGH hat mehrfach aus Anlass der Zurückweisung von Individualanträgen auf Aufhebung von Bestimmungen des ElWOG sowie Teilen der Systemnutzungstarif Verordnungen ausgesprochen, dass dem Endverbraucher kein anderer Weg zum Verfassungsgerichtshof zur Verfügung steht als jener über einen Zivilprozess, in dem Normbedenken gegen die im Verfahren anzuwendenden Rechtsvorschriften an den Verfassungsgerichtshof herangetragen werden können (vgl etwa G 168/01 ua, V 51/01 ua; VfSlg 14.355/1995). So wurde auch die Individualbeschwerde der Beklagten gegen den bezeichneten Bescheid der Energie Control Kommission wegen der Möglichkeit der Anrufung des Gerichtes zurückgewiesen (vgl VfGH 24. 11. 2003, B 1171/03).
Nun trifft ein Gericht nicht schon dann, wenn eine Partei Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes äußert, die Verpflichtung zur Antragstellung an den VfGH (RIS Justiz RS0053638). Es hat allerdings als Vorfrage das Vorliegen relevanter Gründe für eine Normprüfung selbständig zu beurteilen. Lässt sich die Gesetzmäßigkeit einer Verordnung wie im vorliegenden Fall nicht schon durch einen Auslegungsakt beurteilen, sondern ist dazu die vorherige Ermittlung bestimmter, auch strittiger Tatumstände notwendig, so ist jener Partei, die sich auf Tatsachen beruft, die Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit einer Verordnung nahelegen können, auch die prozessuale Möglichkeit einzuräumen, diese Tatsachen konkret vorzubringen und unter Beweis zu stellen (SZ 71/79).
Im fortgesetzten Verfahren wird daher zunächst die klagende Partei aufzufordern sein, zu den Tatsachenbehauptungen der Beklagten Stellung zu beziehen. Bleiben diese danach strittig, wird der Beklagten die Möglichkeit zum Nachweis ihres Vorbringens durch geeignete Beweismittel einzuräumen sein. Es bestehen in diesem Zusammenhang keine Bedenken, der klagenden Partei die Vorlage jener Urkunden aufzutragen, zu deren Veröffentlichung sie im Rahmen der in § 8 ElWOG geregelten Rechnungslegung ohnedies verpflichtet ist. Eine Pflicht zur Duldung der Einsichtnahme und Erteilung von Auskünften gegenüber dem Gericht ergibt sich insbesondere aus § 10 ElWOG. Zwar wird die Meinung vertreten, dass Auskunfts und Einsichtsrechte nach § 10 ElWOG nur so weit reichen, als einer Aufsichtsbehörde auch Aufsichtsaufgaben übertragen sind (vgl Pauger/Pichler aaO Rz 5 zu § 10 ElWOG), doch lässt der letzte Satz des § 10 ElWOG eine solche einschränkende Auslegung nicht zu. Wenn Unterlagen oder Auskünfte zur Klärung (oder Vorbereitung der Klärung) entscheidungsrelevanter Sachverhalte in künftig durchzuführenden Verfahren erforderlich sind, besteht eine solche Auskunftspflicht sogar ohne konkreten Anlassfall. Umso eher ist eine Auskunftspflicht bzw das damit korrespondierende Einsichtsrecht in einem zwischen dem Elektrizitätsunternehmen und einem Endverbraucher anhängigen gerichtlichen Verfahren zu bejahen. Der klagenden Partei kann daher auch die Vorlage der Kalkulationsunterlagen, die sie im Verfahren zur Festsetzung der Systemnutzungstarife nach § 55 ElWOG eingebracht hat, aufgetragen werden.
Allenfalls wird eine entsprechende Antragstellung und Kostenbevorschussung durch den Beklagten vorausgesetzt - die Beiziehung eines Sachverständigen unumgänglich sein.
Erst aufgrund derart ermittelter Tatumstände wird sich beurteilen lassen, ob begründete Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der maßgeblichen Verordnungen bestehen, die ein Vorgehen nach Art 89 Abs 1 B VG rechtfertigen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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