Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Andrea K*****, vertreten durch Gheneff-Rami Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Erich K*****, vertreten durch Rechtsanwälte OEG Dr. Kostelka-Reimer Dr. Fassl in Wien, wegen Ehescheidung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 30. März 2005, GZ 16 R 102/05x-215, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der Beklagte bezeichnet als erhebliche Rechtsfrage, ob der Rechtsmittelausschluss des § 349 Abs 2 ZPO auch für den Fall der Präklusion eines Beweises durch Zeugen gilt, wenn zuvor die Verfahrensvorschriften des § 333 ZPO verletzt worden sind.
§ 349 Abs 2 ZPO bestimmt, dass Entscheidungen des erkennenden Gerichts ua über die Fortsetzung der Verhandlung in den Fällen der Bestimmung einer Frist für den Zeugenbeweis (§ 335 ZPO) durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden können. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt seinem klaren Wortlaut nach ohne Ausnahme. Es kann aber auch nicht zweifelhaft sein, dass gerade eine dem Präklusionsbeschluss vorangegangene Verletzung zwingender Verfahrensvorschriften den Beschluss nicht anfechtbar macht, wäre doch dieser Bestimmung andernfalls jeder Anwendungsbereich entzogen:
Ein ohne Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften gefasster Präklusionsbeschluss ist nämlich nicht fehlerhaft und bedarf keiner Überprüfung im Instanzenzug.
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