Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Friedrich K*****, vertreten durch Moringer Moser Rechtsanwälte OEG in Linz, gegen die beklagte Partei K***** AG, *****, vertreten durch Eisenberger Herzog Rechtsanwaltssozietät in Graz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Beseitigung und Veröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Klägers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz vom 9. Dezember 2004, GZ 6 R 253/04d-17, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 28. Oktober 2004, GZ 33 Cg 172/04w-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sache wird an das Erstgericht zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger, ein Unternehmensberater und Sportwissenschafter, ist Inhaber der am 6. August 2002 angemeldeten und zu Reg.Nr. 207421 eingetragenen Wortmarke „INWA" für die Klassen 16 (Druckereierzeugnisse), 25 (Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen), 28 (Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel), 41 (Veranstaltung und Durchführung von Seminaren, Workshops, Vorträgen und Ausbildungen) und 44 (medizinische Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen).
Die Beklagte betreibt ein Sportartikelfachgeschäft. Sie hat unter anderem Nordic Walking Stöcke im Sortiment, auf denen unterhalb des Griffs quer zur Stockrichtung die Aufschrift „INWA", darunter „Approved by INWA" und nochmals darunter „Made in Finnland" aufscheint. Darüber hinaus befindet sich in Längsrichtung eine Typenbezeichnung sowie ein Verweis auf eine Website (www.nordicwalking.com). Bei Aufruf dieser Internetadresse wird eine Homepage aufgebaut, die im linken oberen Bereich den Begriff „e*****" und im linken unteren Bereich den Begriff „INWA" aufweist. Über den letztgenannten Link gelangt man zur Homepage der International Nordic Walking Association, die sich dort als „world's first official international association promoting Nordic Walking" darstellt und angibt, bereits im Jahr 2000 in Finnland gegründet worden zu sein. In Ausgabe Nr. 5 (Oktober/November 2004) des Magazins für Sport und Wellness „Top Times" findet sich ein Inserat der Beklagten, in dem unter anderem ein Nordic Walking Stock mit dem erwähnten Schriftzug abgebildet ist.
Mit Anmeldetag 26. November 2002 wurde beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt die Gemeinschaftsmarke „INWA International Nordic Walking Association" für die Herstellerin der Nordic Walking Stöcke in den Klassen 35, 41 und 44 registriert.
Zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt der Kläger, dem Beklagten mittels einstweiliger Verfügung zu verbieten, mit dem Markennamen „INWA" versehene Gegenstände anzubieten und/oder zu vertreiben, sofern der Kläger zur Verwendung dieser Marke keine Zustimmung erteilt hat. Der Kläger stützt sich auf das von ihm erworbene Markenrecht und behauptet, niemandem, insbesondere weder dem Beklagten noch dem finnischen Hersteller der Nordic Walking Stöcke, das Recht zur Verwendung seiner Marke eingeräumt zu haben. Er habe in Österreich den Verein „Internationale Nordic Walking Association" mit dem Sitz in G***** angemeldet, dessen Bildung gemäß Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 14. Juni 2002 nicht untersagt worden sei.
Die Beklagte wendete ein, die Marke des Klägers sei nur für die Klassen 16, 25, 28, 41 und 44 registriert. Die Klasse 28 erfasse Sportartikel nur insoweit, als die angeführten Artikel nicht bereits in einer anderen Klasse enthalten seien. Die Klasse 18 umfasse Spazierstöcke, Bergstöcke, Sitzstöcke und Stockgriffe, weshalb die vom Kläger registrierte Marke für die gegenständlichen Nordic Walking Stöcke keine Schutzwirkung entfalte. Verwechslungsgefahr habe der Kläger nicht einmal behauptet. Darüber hinaus habe der Kläger seine Marke sittenwidrig erworben, es liege der Löschungstatbestand der Agentenmarke im Sinn des § 30a MSchG vor. Der Name „INWA" als Abkürzung für International Nordic Walking Association werde seit dem Jahr 2000 als Abkürzung für einen in Finnland gegründeten Verein verwendet, darüber hinaus auch von der Herstellerin der gegenständlichen Nordic Walking Stöcke sowie deren 100-%igen Vertriebstochter in Deutschland. Für diese sei der Kläger auch tätig geworden; auf Grund dieser Tätigkeit wäre er zur Wahrung deren geschäftlicher Interessen verpflichtet gewesen, das Vertriebsunternehmen des finnischen Herstellers habe das Zeichen im Ausland schon seit dem Jahr 2000 gebraucht. Ungeachtet dessen habe der Kläger die Marke „INWA" ohne tauglichen Rechtfertigungsgrund für sich registrieren lassen. Schließlich sei das Sicherungsbegehren zu weit gefasst. Die Beklagte verkaufe die Stöcke unter Verwendung der Marke der Herstellerin sowie deren Produktbezeichnung, der Hinweis „Approved by INWA" sei ein Prüfzeichen und kein Markengebrauch. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Klasse 28 der auch für Österreich gültigen Klassifikation von Nizza umfasse zwar grundsätzlich Turn- und Sportartikel, jedoch nur soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten seien. In der Klasse 18 seien Spazierstöcke enthalten, daher auch die hier gegenständlichen Nordic Walking Stöcke. Dem Kläger komme daher kein Schutz nach § 10 Abs 1 Z 1 MSchG zu.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige; der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig. Nordic Walking Stöcke fielen unter den Oberbegriff „Stöcke" bzw Bergstöcke und Spazierstöcke und fielen somit in die Klasse 18. Im Übrigen handle es sich bei der Beschriftung „INWA Approved by INWA" um keinen Markengebrauch, sondern um ein wahrheitsgemäßes Prüfzeichen.
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt. Der erkennende Senat hat erst jüngst in einem vom Kläger eingeleiteten Sicherungsverfahren wie folgt ausgeführt (14. Juni 2005, 4 Ob 56/05x - NORDIC WALKING STÖCKE I):
„§ 10 Abs 1 Z 1 MSchG gewährt (in Umsetzung von Art 5 MarkenRL 89/104/EWG) dem Markeninhaber Rechte gegenüber demjenigen, der ein mit der Marke gleiches Zeichen (Art 5 MarkenRL: identisches Zeichen) für solche Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen gleich (Art 5 MarkenRL: identisch) sind, für die die Marke eingetragen ist.
Bei der Prüfung der Warenidentität ist, ebenso wie bei der Prüfung der Warenähnlichkeit, bei eingetragenen Marken das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis maßgebend (s 4 Ob 18/02d = ecolex 2002, 44 - OPUS ONE mwN). Die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und nach objektivem Verkehrsverständnis auszulegen (4 Ob 18/02d mwN; Ströbele/Hacker, dMarkenG7 § 9 Rn 90 f mwN). Im Übrigen ist anhand objektiver, auf die Waren selbst bezogener Kriterien zu beurteilen, ob die Waren oder Dienstleistungen gleich (ähnlich) sind (4 Ob 18/02d mwN; Ströbele/Hacker aaO Rn 92 f). Als relevante Faktoren kommen dabei insbesondere die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck, ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (4 Ob 18/92d mwN). Die Klasseneinteilung der internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für Fabrik- oder Handelsmarken gemäß dem Abkommen von Nizza vom 15. 6. 1957 (abgedruckt bei Ingerl/Rohnke, Markengesetz², 2141 ff; Kucsko, Geistiges Eigentum 358 ff) sieht, falls eine Ware mit Hilfe der Klasseneinteilung, der erläuternden Anmerkungen oder der alphabetischen Liste nicht qualifiziert werden kann, für Fertigwaren eine Klassifizierung grundsätzlich nach ihrer Funktion oder Bestimmung vor. Wenn dieses Kriterium in der Klasseneinteilung nicht vorgesehen ist, werden Fertigwaren in Analogie zu anderen vergleichbaren in der alphabetischen Liste genannten Fertigwaren klassifiziert. Falls keine entsprechende Position gefunden werden kann, sind andere untergeordnete Kriterien heranzuziehen, wie zB das Material, aus dem die Waren hergestellt sind, oder ihre Wirkungsweise.
Die Klasse 28 umfasst Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, sowie Christbaumschmuck. Nach den erläuternden Anmerkungen enthält diese Klasse insb Angelgeräte und Geräte für verschiedene Sportarten und Spiele. Nicht enthalten sind Christbaumkerzen (Klasse 4), Taucherausrüstungen (Klasse 9), elektrische Christbaumbeleuchtungen (Ketten) (Klasse 11), Fischereinetze (Klasse 22), Gymnastik- und Sportbekleidung (Klasse 25) sowie Zucker- und Schokoladewaren als Christbaumschmuck (Klasse 30).
Die Klasse 18 enthält Leder- und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Häute und Felle;
Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke;
Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren. Diese Klasse enthält im Wesentlichen Leder, Lederimitationen, Reisebedarfsartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, sowie Sattlerwaren; sie enthält insbesondere nicht Bekleidungsstücke (siehe alphabetische Warenliste).
Entgegen der von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung sind Nordic Walking Stöcke nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung und bei gebotener objektiver generalisierender Betrachtungsweise sowie unter Berücksichtigung der primär heranzuziehenden Funktion und Zweckbestimmung nicht als Spazierstöcke zu betrachten. Spazierstöcke werden regelmäßig nicht paarweise verwendet; ein Nordic Walking Stock ist auf Grund seiner funktionsbedingten Überlänge in der Regel auch gar nicht geeignet, als Spazierstock zu dienen. Dazu kommt, dass die Klasse 18 in erster Linie auf das Ausgangsmaterial (Leder, Lederimitation, Häute, Felle) und den Hersteller (Sattler) abstellt; industriell gefertigte Nordic Walking Stöcke aus modernen Materialien wie Kohlenstofffasern weisen dazu in keinem der beiden Kriterien eine auch nur entfernte Nahebeziehung auf. Nordic Walking Stöcke fallen damit als Turn- und Sportartikel in die Klasse 28. Der vom Kläger unter Berufung auf § 10 Abs 1 Z 1 MSchG angestrebte Markenschutz kann daher nicht mangels Warenidentität versagt werden.
Angesichts der als bescheinigt angenommenen Bezeichnung der vom Beklagten vertriebenen Nordic Walking Stöcke mit dem der Wortmarke des Klägers gleichen Zeichen „INWA" erweist sich auch der Einwand des Beklagten als unberechtigt, es liege keine Benutzung eines Zeichens im Sinn des § 10a MSchG vor. Das Anbringen des Zeichens auf der Ware ist nach § 10a Z 1 MSchG eine der Benutzungsarten, die als Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung anzusehen sind. Daran vermag auch der Zusatz „Approved by INWA" nichts zu ändern. Das Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers wird auch dann verletzt, wenn die Marke als Kennzeichen einer Vereinigung verwendet wird, die Nordic Walking Stöcke prüft. Zu prüfen bleibt noch der - von den Vorinstanzen auf Grund ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Ansicht zur Klasseneinordnung von Nordic Walking Stöcken bislang nicht behandelte - Einwand des Beklagten, der Markenrechtserwerb des Klägers sei sittenwidrig. Als sittenwidrig hat der Oberste Gerichtshof einen Markenrechtserwerb zunächst in den Fällen beurteilt, in denen der Erwerber - in welcher Weise auch immer - zur Wahrung der geschäftlichen Interessen eines anderen, der das Zeichen schon gebraucht hat, verpflichtet ist und dessen ungeachtet das Markenrecht an diesem oder einem ähnlichen Zeichen für gleiche oder gleichartige Waren ohne Zustimmung des bisherigen Benützers erwirbt. Aber auch der Versuch, den Hersteller - zu dem keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestand - durch Registrierung einer Marke beim Vertrieb gleichartiger Erzeugnisse im Inland auszuschalten, wurde als sittenwidriges Erschleichen des Markenrechts erkannt. Die Anmeldung und der Erwerb eines Kennzeichenrechtes kann aber auch dann einen unzulässigen Behinderungswettbewerb nach § 1 UWG bedeuten und damit den Markenrechtserwerb sittenwidrig werden lassen, wenn ein schutzwürdiger Besitzstand des Vorbenutzers an dem Kennzeichen nicht besteht. Die Anmeldung zur Eintragung einer Marke kann nämlich schon dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Anmelder beabsichtigt, eine Waffe in die Hand zu bekommen, um ein von einem Mitbewerber aufgebautes System zu stören. Eine sittenwidrige Wettbewerbsbehinderung hat auch nicht zur Voraussetzung, dass die Behinderungsabsicht der einzige Beweggrund des Anmelders ist; es genügt vielmehr, wenn es sich um ein wesentliches Motiv handelt (4 Ob 128/01d = ÖBl 2002/48 - SILBERPFEIL mwN; 4 Ob 310/98m = ÖBl 2000, 25 - PINKPLUS ua)."
Auch im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte darauf berufen, der Kläger wäre auf Grund seiner Zusammenarbeit mit dem Hersteller der Nordic Walking Stöcke verpflichtet gewesen, dessen Interessen zu wahren; er habe die Marke „INWA" ohne tauglichen Rechtfertigungsgrund für sich registrieren lassen. Sollte es der Beklagten gelingen, den behaupteten Sachverhalt zu bescheinigen, so wäre das Vorgehen des Klägers als sittenwidrig zu beurteilen. Eine Berufung auf die Rechte aus der Marke wäre damit ausgeschlossen.
Das Erstgericht wird die von der Beklagten zum Sittenwidrigkeitsvorwurf behaupteten Umstände zu prüfen und - allenfalls nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens - Feststellungen zu treffen haben, die eine abschließende Beurteilung des vom Kläger erhobenen und auf sein Markenrecht gestützten Unterlassungsanspruchs ermöglichen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 402 Abs 4, § 78 EO iVm § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.
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