Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Egon Engin Deniz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichischer Rundfunk, *****, vertreten durch Korn Frauenberger Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung, Feststellung und Veröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 22.000 EUR), über den Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 29. Dezember 2004, GZ 2 R 280/04t 18, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 22. Oktober 2004, GZ 18 Cg 148/04k 7, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert , dass sie wie folgt zu lauten haben:
„Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird dem Beklagten bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) die zulässige Höchstdauer eines Kurzberichts von einem Spieltag der T Mobile Bundesliga von 90 Sekunden zu überschreiten sowie
b) in einer Sport Unterhaltungssendung wie etwa der Sendung 'Sport am Sonntag' einen Kurzbericht von der T Mobile Bundesliga zu zeigen."
Die Klägerin hat ihre Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen; der Beklagte hat seine Kosten des Provisorialverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist ein nach dem PrivatTV G zugelassener Rundfunkveranstalter. Sie betreibt das TV Programm „Premiere Austria", das via Satellit Astra digital als verschlüsseltes Abonnenten TV in Österreich ausgestrahlt wird. Der Beklagte ist eine gemäß § 1 ORF G eingerichtete Stiftung öffentlichen Rechts. Er strahlt die Programme ORF 1 und 2 terrestrisch analog und via Satellit Astra digital sowie das Programm TW 1 über Kabel und via Satellit Astra bundesweit aus.
Der Beklagte war bis einschließlich der Spielsaison 2003/2004 Inhaber der exklusiven Fernsehrechte an den Fußballbewerben der T Mobile Bundesliga, Red Zac Erste Liga, Super Cup, Stiegl Cup, Hallen Cup und Intertoto Cup. Für die Spielsaisonen 2004/2005 bis 2006/2007 erwarb die in Deutschland ansässige Muttergesellschaft der Klägerin von der Österreichischen Fußball Bundesliga die exklusiven Fernsehrechte an diesen Bewerben um 42 Mio EUR, welche sie an die Klägerin sublinzensiert hat. Auch der Beklagte war am Erwerb dieser exklusiven Fernsehrechte interessiert gewesen und hatte bis zuletzt intensive Verhandlungen mit der Österreichischen Fußball Bundesliga geführt.
Nach deren Scheitern und dem Erwerb der exklusiven Fernsehrechte durch die Muttergesellschaft der Klägerin stellte der Beklagte am 8. Juli 2004 an den Bundeskommunikationssenat gemäß § 5 Abs 4 und 5 FERG 2001 den Antrag, die Klägerin unter anderem dazu zu verpflichten, ihm die Signale sämtlicher Fußballspiele im Rahmen der erwähnten Bewerbe zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Über diesen Antrag entschied der Bundeskommunikationssenat mit Bescheid vom 9. September 2004, GZ 611.003/0023 BKS/2004, vorerst lediglich hinsichtlich des Rechts auf Kurzberichterstattung über Spiele der T Mobile Bundesliga. Er sprach dabei unter anderem aus:
2. P***** GmbH ist gemäß § 5 Abs 4 iVm § 5 Abs 1 und 3 FERG verpflichtet, die Signale sämtlicher Fußballspiele im Rahmen der T Mobile Bundesliga zu folgenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen, und der ORF ist berechtigt, diese Signale zu den folgenden Bedingungen aufzuzeichnen und auszustrahlen:
a) Die Kurzberichterstattung ist auf eine dem Anlass entsprechende nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung beschränkt.
b) Die Dauer der Kurzberichterstattung beträgt höchstens 90 Sekunden pro Spieltag und bemisst sich nach der Länge der Zeit, die notwendig ist, um den nachrichtenmäßigen Informationsgehalt der Spiele eines Spieltags zu vermitteln.
Nach der Begründung des Bescheids schließt Punkt 2.a) eine unterhaltungsmäßige Gestaltung des Kurzberichts ebenso aus wie die Integration von Kurzberichten in eine längere Unterhaltungssendung über Fußball, die etwa mit Analysen und Interviews gestaltet wird. Ausgeschlossen sei ferner, dass der Kurzbericht in mehrere Teile unterteilt wird und in den Unterbrechungen andere Informationen zu den Spielen gegeben werden, weil das Gesetz ausdrücklich von der „Herstellung und Sendung eines Kurzberichts" spreche. Der nachrichtenmäßig gestaltete Charakter der Berichterstattung gehe jedoch dann nicht verloren, wenn der Kurzbericht um nachrichtenmäßig gestaltete Informationen (etwa Tabellen, Torschützenlisten) ergänzt wird. Zu Punkt 2.b) führte der Bundeskommunikationssenat aus, neben die zeitliche Höchstgrenze von 90 Sekunden pro Spieltag trete eine weitere Beschränkung, nämlich jene Zeit, die notwendig sei, um den nachrichtenmäßigen Informationsgehalt der Spiele zu vermitteln. Ob sich daraus eine zulässige Höchstdauer von weniger als 90 Sekunden ergebe, lasse sich nicht abstrakt beurteilen, sondern hänge von der Anzahl der Spiele und dem Verlauf diese Spiele ab. Maßgebliche Faktoren seien die Anzahl der Tore, die Zahl der spektakulären oder spielentscheidenden Szenen, wie etwa schwere Fouls, die zum Platzverweis eines Spielers führten, schwere Ausschreitungen von Zusehern und dergleichen. Keineswegs müsse (etwa bei hohen Siegen) jedoch die Möglichkeit eingeräumt werden, jedes Tor u zeigen.
Auf Basis dieses Bescheids stellte die Klägerin in weiterer Folge dem Beklagten das Signal der Spiele der T Mobile Bundesliga zur Sendung von Kurzberichten zur Verfügung.
Am Samstag, dem 11. September 2004, dauerte die Kurzberichterstattung über die T Mobile Bundesliga in der Sendung des Beklagten „Sport aktuell" um 20 Uhr auf ORF 1 ohne Einbeziehung der im Anschluss an den Bildbericht gezeigten Übersicht der Spielergebnisse und der Tabelle 94 Sekunden.
Am Sonntag, dem 12. September 2004, sendete der Beklagte in seiner Live Studio Sendung „Sport am Sonntag" einen 88 Sekunden dauernden Kurzbericht über das Fußballspiel GAK/Austria Wien. Nach Ausstrahlung dieses Kurzberichts und einer Einblendung der aktuellen Tabelle äußerte der Sendungsmoderator: „Wie bleiben beim Fußball. Sturm Graz ist eines der Themen, und das bedeutet, ich begrüße in einer Außenstelle im Landesstudio Graz Mario Haas. Mario, danke fürs Kommen." Im weiteren Verlauf richtete der Sendungsmoderator an den Fußballer folgende Fragen: „Als Teil des heutigen nachmittäglichen Trainings hat sich Sturm Graz gemeinsam, hat sich die Mannschaft auch das Spiel GAK gegen Austria angesehen. Welche Erkenntnis haben Sie gewonnen?" und „Was heißt das für Sie und Ihre Mannschaft? Gerade jetzt in den folgenden zwei Runden heißt's zweimal Sturm Graz gegen Austria?" Nach mehreren weiteren Fragen an den Fußballer äußerte der Sendungsmoderator: „Mario, ich würde sagen, hören wir uns einmal an, was einige der Beteiligten nach dem Spiel heute gesagt haben." Sodann folgten kurze Interviews mit den Trainern von Austria Wien und dem GAK, worauf der Sendungsmoderator erklärte: „Soviel also für's Erste einmal zur Österreichischen Fußballbundesliga." Das weitere Gespräch zwischen dem Sendungsmoderator und dem Fußballer bezog sich auf das Thema Fußballnationalmannschaft. Im Anschluss an dieses Gespräch folgte eine Aufzeichnung von nach dem Spiel GAK/Austria Wien geführten Interviews mit den beiden Trainern. Nach weiteren Fragen an den Fußballer meinte der Sendungsmoderator schließlich: „Soviel also zur Österreichischen Bundesliga." und leitete zum Thema Fußballnationalmannschaft über. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Beitrag etwa 7 Minuten gedauert.
Die Sendung des Beklagten „Sport am Sonntag" bietet eine breite Palette von Sportthemen, und zwar von Hintergrundberichten zu den Hauptsportarten, Berichte über Randsportarten, Themenschwerpunkte aus aktuellem Anlass bis zu Berichten über außergewöhnliche Leistungen bei Extremsportarten. Es wird über „Themen der Woche" berichtet und auf tagesaktuelle Ereignisse reagiert. Einen Schwerpunkt bieten „Live Events" wie Fußballspiele oder Weltcup Skirennen. Bei sportlichen Großereignissen in Österreich kommt die Sendung direkt vom Ort des Geschehens. Auch Live Außenstellen sind immer wieder Teil der Sendung. Studiogäste sind sowohl internationale „Top Stars" als auch österreichische Spitzensportler. Vom TV Sportchef des Beklagten geführte Exklusivinterviews sind ebenfalls regelmäßig in „Sport am Sonntag" zu sehen.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, dem Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs 1. die Überschreitung der zulässigen Höchstdauer eines Kurzberichts von einem Spieltag der T Mobile Bundesliga von 90 Sekunden sowie 2. das Zeigen eines Kurzberichts von der T Mobile Bundesliga in einer Sport Unterhaltungssendung wie etwa in „Sport am Sonntag" (in eventu zu Punkt 2.: sofern nicht eine deutliche akustische oder visuelle Abgrenzung des Unterhaltungsteils vom Nachrichtenblock erfolgt) zu verbieten. Der Beklagte habe sowohl gegen § 5 FERG als auch den Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 verstoßen, sich dadurch einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft und sich somit sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG verhalten. Es sei die vom Bundeskommunikationssenat festgesetzte Höchstdauer von 90 Sekunden für die Kurzberichte überschritten worden; der Beitrag hätte in der Sendung „Sport am Sonntag" überhaupt nicht gebracht werden dürfen, weil es sich dabei unzweifelhaft um eine Sport Unterhaltungssendung gehandelt habe. Die Sendung werde live vor Saalpublikum moderiert, es träten prominente Gäste auf und die Sendung enthalte Show Elemente wie etwa Gewinnspiele, sportliche Wettkämpfe zwischen den Gästen und dergleichen. Die Berichterstattung durch den Beklagten müsste jedoch so ausgeübt werden, dass in die exklusiven Fernsehrechte der Klägerin nur soweit eingegriffen werde, als dies zur Befriedigung des allgemeinen Informationsinteresses unbedingt erforderlich sei. Der Beklagte solle durch sein Kurzberichterstattungsrecht nicht die Lage versetzt werden, Gewinne zu erzielen, sondern seine Zuseher zu informieren. Bei der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten komme es auf die objektiv abstrakte Eignung des Verstoßes zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen den Parteien an.
Der Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Er habe weder gegen § 5 FERG noch gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenats verstoßen. Am 11. September 2004 sei die Höchstdauer nicht überschritten worden, weil von der Klägerin unzulässigerweise Sendungsbestandteile (Übersichten, insbesondere über Spielergebnisse und aktuelle Tabellen) eingerechnet würden. Auch am 12. September 2004 habe der Kurzbericht über das Spiel GAK/Austria Wien lediglich 88 Sekunden gedauert. Die zeitliche Höchstbegrenzung beziehe sich nur auf das von der Klägerin zur Verfügung gestellte Bildmaterial. Interviews mit Trainern oder Spielern bzw Analysen des Kurzberichts seien in die Sendezeit nicht einzurechnen. Die Sendung „Sport am Sonntag" sei keine Sport Unterhaltungssendung, insbesondere keine Fußball Unterhaltungssendung. Nur das Zusammenfassen mehrerer Kurzberichte in einer derartigen Sendung wäre dem Beklagten untersagt. Tatsächlich werde in der Sendung „Sport am Sonntag" über aktuelle Sportereignisse - und nicht nur über Fußball - berichtet. Jedenfalls sei die Rechtsauffassung des Beklagten, die beanstandeten Fernsehbeiträge hätten § 5 FERG und dem Bescheid des Bundeskommunikationssenats entsprochen, zumindest vertretbar gewesen, womit es an der subjektiven Vorwerfbarkeit allfälligen wettbewerbswidrigen Verhaltens fehle. Im Übrigen sei die allfällige geringfügige Überschreitung der Höchstdauer des Kurzberichts vom 11. September 2004 nicht spürbar gewesen und habe nicht zu einer erheblichen Nachfrageverlagerung geführt. Dies wäre aber Voraussetzung für die Annahme eines Verstoßes gegen § 1 UWG.
Das Erstgericht verbot dem Beklagten, die zulässige Höchstdauer eines Kurzberichts von einem Spieltag der T Mobile Bundesliga von 90 Sekunden zu überschreiten; sowie weiters, einen Kurzbericht von der T Mobile Bundesliga in einer Sport Unterhaltungssendung wie etwa in „Sport am Sonntag" zu zeigen, sofern nicht eine deutliche akustische oder visuelle Abgrenzung des Unterhaltungsteils vom Nachrichtenblock erfolgt. Das „Mehrbegehren" (richtig: Hauptbegehren), dem Beklagten das Zeigen eines derartigen Kurzberichts in einer Sport Unterhaltungssendung wie etwa in „Sport am Sonntag" generell zu verbieten, wies das Erstgericht ab. Die Parteien stünden im Wettbewerb um Seher, die an der T Mobile Fußballbundesliga interessiert sind. Der Beklagte habe mit seinen Sendungen vom 11. und 12. September 2004 gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 verstoßen. Es sei nicht zulässig, die Sekunden, in denen mit einer Grafik von einem Bundesligaspiel zum anderen übergeleitet werde, von der Sendezeit abzuziehen, weil es nicht auf das von der Klägerin zur Verfügung gestellte Bildmaterial, sondern auf die Kurzberichterstattung als solche ankomme. Der Bundeskommunikationssenat habe außerdem dem Beklagten die Integration von mehreren Kurzberichten in eine längere Unterhaltungssendung über Fußball, die etwa mit Analysen und Interviews gestaltet werde, verboten. Genau gegen dieses Verbot habe der Beklagte aber mit seiner Sendung „Sport am Sonntag" vom 12. September 2004 verstoßen. Dem Beklagten sei nur die nachrichtenmäßige Information über die Spiele gestattet; eine darüber hinausgehende Aufbereitung des Bildmaterials durch Interviews, Reportagen und dergleichen solle dem Inhaber der exklusiven Erstverwertungsrechte vorbehalten bleiben, der hiefür ja auch die Lizenzbeträge gezahlt habe. Im Hinblick auf die klaren Vorgaben des Bundeskommunikationssenats sei die davon abweichende Auffassung des Beklagten auch nicht vertretbar. Das Ausstrahlen von Kurzberichten in Sport Unterhaltungssendungen könne dem Beklagten jedoch nicht ganz allgemein verboten werden, weil ihm ja lediglich die Aufbereitung des Materials untersagt sei.
Das Rekursgericht wies das gesamte Sicherungsbegehren ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige; der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil sich aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung die konkrete Lösung des Einzelfalls noch nicht ohne Weiteres ergebe und Entscheidungen zu einem weitgehend gleichartigen Sachverhalt nicht vorhanden seien. Der Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 sei für die Beurteilung, inwieweit die Rechtsauffassung des Beklagten mit gutem Grund vertretbar sei, maßgeblich. Dieser Bescheid konkretisiere § 5 FERG, der sich wiederum an der Empfehlung Nr R (91) 5 des Ministerkommitees des Europarats an die Mitgliedstaaten vom 11. April 1991 orientiere. Danach seien Kurzberichte kurze Ton- und Bildsequenzen über ein bedeutendes Ereignis, die das Publikum des Sekundärveranstalters in die Lage versetzten, sich einen ausreichenden Überblick über die wesentlichen Aspekte eines solchen Ereignisses zu verschaffen; der Sekundärveranstalter solle nicht in der Lage sein, eine vollständige Sendung mit Kurzberichten über eine zusammenhängende Serie von Ereignissen herzustellen. Nach dem Erläuternden Bericht zum Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (Europarats Fernsehübereinkommen) bestehe das Recht der Öffentlichkeit, Informationen zu erhalten, wobei vermieden werden solle, dass dieser das Recht auf Zugang zu Informationen verweigert werde; ein anderes Ziel des Übereinkommens bestehe darin, durch den Zugang zu bedeutenden Ereignissen die Pluralität der Informationsquellen zu gewährleisten. Vor dem Hintergrund dieser Regelungen „bleibt für die Beurteilung der Zulässigkeit der Gestaltung eines Kurzberichts hinreichender Spielraum für die Auslegung, der die vom Beklagten im gegenständlichen Rechtsstreit vertretene Rechtsauffassung als mit gutem Grund vertretbar erscheinen lässt". Der Bescheid des Bundeskommunikationssenats schließe bloß eine unterhaltungsmäßige Gestaltung des Kurzberichts und eine Integration von mehreren Kurzberichten, die das gesetzliche Höchstausmaß nicht überschritten, in eine längere Unterhaltungssendung über Fußball, die etwa mit Analysen und Interviews gestaltet werde, aus, desgleichen eine Unterteilung des Kurzberichts in mehrere Teile, wenn in den Unterbrechungen andere Informationen zu den Spielen gegeben würden. Im Übrigen scheine die Einbeziehung eines Kurzberichts in die Sendung „Sport am Sonntag" auf Grund des Änderungen unterworfenen Verständnisses vom Wesen einer „Nachrichtensendung" vertretbar, verkörpere die Sendung „Sport am Sonntag" doch den Typus eines „Sportmagazins". Dabei handle es sich zwar nicht um eine reine Nachrichtensendung, wohl aber um ein Nachrichtenmagazin zum Thema Sport. Vertretbar sei daher jedenfalls die Auffassung des Beklagten, die Sendung „Sport am Sonntag" sei keine Unterhaltungssendung über Fußball, desgleichen die Auffassung, die notwendige und keinen weiteren Informationsgehalt vermittelnde Einspielung von Überblendtafeln, die lediglich das nächste Spiel bezeichneten, sei eine zulässige und nicht in die Höchstdauer einzurechnende Unterbrechung des Kurzberichts. § 5 FERG biete schließlich auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass auf das Thema eines Kurzberichts im Wege nachrichtenmäßiger Berichterstattung außerhalb der Höchstdauer von 90 Sekunden nicht mehr zurückgekommen werden dürfte und dass eine Behandlung dieses Ereignisses außerhalb einer Bildberichterstattung und insbesondere gerade durch Kommentare, Interviews oder Hintergrundberichte unzulässig sein sollte.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und auch berechtigt.
1. Die Klägerin wirft dem Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG durch Rechtsbruch vor. Der Beklagte habe mit der Dauer des Kurzberichts von 94 Sekunden über die T Mobile Bundesliga am 11. September 2004 und mit der Aufnahme des Kurzberichts über das Spiel GAK/Austria Wien in die Sendung „Sport am Sonntag" vom 12. September 2004 gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 verstoßen.
Der Beklagte bestreitet einerseits, gegen den Bescheid verstoßen zu haben, andererseits macht er geltend, dass seine Rechtsansicht vertretbar sei. Der Bescheid sei im Übrigen verfassungswidrig.
2.1. Der Bundeskommunikationssenat hat die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten die Signale sämtlicher Fußballspiele im Rahmen der T Mobile Bundesliga unter der Bedingung zur Verfügung zu stellen, dass die Kurzberichterstattung auf eine dem Anlass entsprechende nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung beschränkt ist, die Dauer der Kurzberichterstattung sich nach der Länge der Zeit, die notwendig ist, um den nachrichtenmäßigen Informationsgehalt der Spiele eines Spieltags zu vermitteln, bemisst und höchstens 90 Sekunden pro Spieltag beträgt. Nach der Begründung des Bescheids ist eine unterhaltungsmäßige Gestaltung des Kurzberichts ebenso ausgeschlossen wie die Integration von Kurzberichten in eine längere Unterhaltungssendung über Fußball, die etwa mit Analysen und Interviews gestaltet wird. Ausgeschlossen wird ferner, dass der Kurzbericht in mehrere Teile unterteilt wird und in den Unterbrechungen andere Informationen zu den Spielen gegeben werden. Der nachrichtenmäßige Charakter der Berichterstattung geht nach Auffassung des Bundeskommunikationssenats nicht verloren, wenn der Kurzbericht um nachrichtenmäßig gestaltete Informationen (etwa Tabellen, Torschützenlisten) ergänzt wird. Ob die zulässige Höchstdauer weniger als 90 Sekunden betragen könne, lasse sich nicht abstrakt beurteilen, sondern hänge von der Anzahl der Spiele und deren Verlauf ab. Maßgebliche Faktoren seien die Anzahl der Tore, die Zahl der spektakulären oder spielentscheidenden Szenen, wie etwa schwere Fouls, die zum Platzverweis eines Spielers führten, schwere Ausschreitungen von Zusehern und dergleichen. Keineswegs müsse jedoch (etwa bei hohen Siegen) die Möglichkeit eingeräumt werden, jedes Tor zu zeigen.
2.2. Grundlage des Bescheids ist § 5 des Bundesgesetzes über die Ausübung exklusiver Fernsehübertragungsrechte, BGBl I Nr 85/2001 (FERG). § 5 FERG setzt Art 9 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen (BGBl III Nr 164/1998 - Europarats Fernsehübereinkommen) um. Diese Bestimmung orientiert sich inhaltlich an der am 11. April 1991 ergangenen Empfehlung Nr. R (91) 5 des Ministerkommitees an die Mitgliedstaaten zum Recht auf Kurzberichterstattung über bedeutende Ereignisse, wenn Exklusivrechte für deren Fernsehübertragung in einem grenzüberschreitenden Zusammenhang erworben werden (vgl RV zu § 5 FERG, abgedruckt bei
Nach § 5 Abs 1 FERG hat ein Fernsehveranstalter, der ausschließliche Übertragungsrechte an einem Ereignis von allgemeinem Informationsinteresse erworben hat ... , ... jedem ... zugelassenen Fernsehveranstalter auf Verlangen und zu angemessenen Bedingungen das Recht auf Kurzberichterstattung zu eigenen Sendezwecken einzuräumen. Das Recht auf Kurzberichterstattung umfasst die Berechtigung zur ... Sendung eines Kurzberichts im Sinne des Abs 3 (§ 5 Abs 2 FERG). § 5 Abs 3 FERG beschränkt die Kurzberichterstattung auf eine dem Anlass entsprechende nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung. Die zulässige Dauer der Kurzberichterstattung bemisst sich nach der Länge der Zeit, die notwendig ist, um den nachrichtenmäßigen Informationsgehalt des Ereignisses zu vermitteln und beträgt mangels anderer Vereinbarung höchstens 90 Sekunden.
2.3. Nach der RV ( Kogler/Kramler/Traimer aaO 373) erfordert die Abwägung des Interesses der Öffentlichkeit am Zugang zu Informationen und des Interesses des Fernsehveranstalters an der uneingeschränkten Ausübung seiner Rechte eine Beschränkung der unentgeltlichen Berichterstattung auf die nachrichtenmäßige Verwertung. Maximal 90 Sekunden seien ausreichend, um einem Fernsehzuschauer die wesentlichen Informationen zu vermitteln. Der nachrichtenmäßige Charakter müsse gewahrt bleiben. Es sei über die wesentlichen Aspekte zu informieren; zusätzliche Informationselemente oder Unterhaltung seien nicht zu liefern.
3. Die Empfehlung Nr. R (91) 5 des Ministerkommitees (abgedruckt bei Höfling/Möwes/Pechstein , Europäisches Medienrecht [1991] 248 ff) definiert - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art 9 des Europarats Fernsehübereinkommen - einen Kurzbericht als kurze Ton- und Bildsequenzen über ein bedeutendes Ereignis, welche die Öffentlichkeit im Allgemeinen oder das betroffene Publikum in einem bestimmten Land in die Lage versetzen, sich einen ausreichenden Überblick über die wesentlichen Aspekte eines solchen Ereignisses zu verschaffen, an dem ein Rundfunkveranstalter aus einem anderen Land die Exklusivrechte besitzt. Bereits in der Einleitung des Erläuternden Memorandums wird darauf hingewiesen, dass ein vermehrter Wettbewerb zwischen den Rundfunkveranstaltern besteht, der wiederum dadurch veranschaulicht wird, dass ein bestimmter Rundfunkveranstalter Exklusivrechte für die Fernsehübertragung erwirbt. Dies könne sich aber als nachteilig für das Recht der Öffentlichkeit auf Zugang zu Informationen in einem oder mehreren Ländern erweisen, die durch den Rundfunkveranstalter versorgt werden, der die Exklusivrechte besitzt ( Höfling/Möwes/Pechstein aaO 252). Es solle daher ein Ausgleich zwischen dem Informationsrecht und den (Exklusiv )Rechten des Primärveranstalters hergestellt werden, insbesondere sei es notwendig, einen übermäßigen Eingriff in das Eigentumsrecht des Primärveranstalters zu vermeiden (aaO 253). Kurzberichte seien zur Aufnahme in planmäßige Nachrichtensendungen der Sekundärveranstalter vorgesehen (aaO 256/257) und nicht dazu bestimmt, zusätzliche Informationselemente oder Unterhaltung zu liefern (aaO 258); sie seien zur Information des Publikums des Sekundärveranstalters im Rahmen der Tagesereignisse bestimmt (aaO 259). Planmäßige Nachrichtensendungen des Sekundärveranstalters seien etwa Tagesnachrichten oder wöchentliche Informationssendungen; der Kurzbericht solle daher nicht innerhalb anderer Sendungen ausgestrahlt werden, insbesondere solchen, die unterschiedslos Information und Unterhaltung mischen. Es solle jedoch möglich sein, Kurzberichte in selbstständigen Sportnachrichtensendungen zu zeigen. Jedenfalls solle ein Sekundärveranstalter nicht in der Lage sein, eine vollständige Sendung oder einen großen Teil einer solchen Sendung mit Kurzberichten über eine zusammenhängende Serie von Ereignissen herzustellen. Auf Grundlage des Rechts der Öffentlichkeit auf Zugang zu Informationen könnte er so attraktive Sendungen zum politischen Zeitgeschehen besonders billig herstellen; das wäre eindeutig ein Missbrauch (aaO 259).
4. Diese Erwägungen lassen sich dahin zusammenfassen, dass dem Sekundärveranstalter das Recht einzuräumen ist, Kurzberichte von höchstens 90 Sekunden Dauer im Rahmen von planmäßigen Nachrichtensendungen auszustrahlen, ohne zusätzliche Informationselemente oder Unterhaltung zu liefern. Das schließt eine unterhaltungsmäßige Gestaltung des Kurzberichts ebenso aus wie die Integration eines Kurzberichts oder von Kurzberichten in längere Unterhaltungssendungen, die etwa mit Analysen und Interviews gestaltet sind. Durch das Recht auf Kurzberichterstattung soll demnach die Information der Öffentlichkeit sichergestellt, nicht aber auch geschäftliche Interessen des Sekundärveranstalters, wie das Interesse, Seher zu gewinnen und an sich zu binden, gefördert werden.
5.1 Zur Integration des Kurzberichts in die Sendung „Sport am Sonntag"
Die Sendung „Sport am Sonntag" ist keine (jedenfalls keine reine) Nachrichtensendung. Sie bietet Informationen über verschiedene Sportthemen, wie Hintergrundberichte zu den Hauptsportarten, über Randsportarten, Themenschwerpunkte aus aktuellem Anlass, bis zu Berichten über außergewöhnliche Leistungen bei Extremsportarten. Dabei wird über „Themen der Woche" berichtet und auf tagesaktuelle Ereignisse reagiert. Einen Schwerpunkt bieten „Live Events" wie Fußballspiele oder Weltcup Skirennen. Bei sportlichen Großereignissen in Österreich kommt die Sendung direkt vom Ort des Geschehens. Auch Live Außenstellen sind immer wieder Teil der Sendung. Als Studiogäste treten sowohl internationale „Top Stars" als auch österreichische Spitzensportler auf; der TV Sportchef des Beklagten führt regelmäßig Exklusivinterviews. Die Sendung „Sport am Sonntag" ist damit jedenfalls eine Sendung mit Unterhaltungsteilen, bei der unterschiedslos Information und Unterhaltung gemischt werden.
Der Einwand des Beklagten, vom Bundeskommunikationssenat sei lediglich die Integration von Kurzberichten in Fußball Unterhaltungssendungen untersagt worden, verkennt Grundlage und Zweck der Regelung. Der Eingriff in die Rechte des Primärveranstalters ist - wie oben dargelegt - nur zur Wahrung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit und nicht auch zur Wahrung geschäftlicher Interessen des Sekundärveranstalters gerechtfertigt. Ob diese geschäftlichen Interessen durch die Integration des Kurzberichts in Fußball Unterhaltungssendungen oder andere (Sport )Unterhaltungssendungen verfolgt werden, kann naturgemäß keine Rolle spielen.
Dass - wie der Beklagte darlegt - die deutsche Lehre zu § 5 des (deutschen) Rundfunkstaatsvertrags der Auffassung sei, der Kurzbericht über eine Sportveranstaltung dürfe zwar nicht den Unterhaltungs- und Spannungswert des Sportereignisses vermitteln, es bestehe aber keine Bindung des berechtigten Fernsehveranstalters, die Kurzberichte nur in bestimmten Sendungen ausstrahlen zu dürfen, ist für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Der Bundeskommunikationssenat hat dem Beklagten die Integration des Kurzberichts in (Fußball )Unterhaltungssendungen ausdrücklich untersagt. Dass sich diese Einschränkung nicht im Spruch, sondern in der Begründung des Bescheids findet, vermag an ihrem verpflichtenden Charakter nichts zu ändern. Die Begründung erläutert und konkretisiert den Spruch; sie steht im Übrigen im Einklang mit den - oben dargelegten - gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Rechtsgrundlagen.
Der Beklagte begründet seine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenats damit, dass die Einschränkung auf Nachrichtensendungen sein unbegrenztes Recht, durch Wortbericht, Interviews, Analysen zu berichten, einschränke. Der Beklagte übersieht dabei, dass er für sich nur ein Recht auf Information der Öffentlichkeit in Anspruch nehmen kann, nicht aber ein Recht darauf, die Öffentlichkeit in bestimmter Weise umfassend zu informieren. Es trifft auch nicht zu, dass erst die „auf dem Bildmaterial aufbauende ergänzende Berichterstattung durch Interviews, Kommentare und Analysen das verfassungsrechtlich vorgezeichnete und einfachgesetzlich verwirklichte Anliegen" verwirkliche. Für die Information der Öffentlichkeit reicht ein nachrichtenmäßig gestalteter Kurzbericht aus, der - bei Bedarf - durch nachrichtenmäßig gestaltete Informationen ergänzt werden kann. Die vom Beklagten erwähnten Interviews, Kommentare und Analysen dienen der vertieften Auseinandersetzung und damit (auch) der Unterhaltung.
Die vom Beklagten zitierten Ausführungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts (1 BvF 1/91 = MMR 1998, 202 [207]), wonach eine lediglich mit Standbildern illustrierte Textberichterstattung das verfassungsrechtlich intendierte Ergebnis nicht in gleicher Weise zu erreichen vermöge, betreffen das Recht auf nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung im Fernsehen an sich (wie es durch den 90 Sekunden Kurzbericht ohnehin gewährleistet ist) und nicht eine bestimmte Art der Verbindung dieser Kurzberichterstattung mit anderen Berichten.
Das Vorbringen des Beklagten, der Bundeskommunikationssenat habe am 14. Dezember 2004 Verwaltungsstrafverfahren eingestellt, ist eine unzulässige Neuerung. Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern ein nicht begründeter Bescheid die „bislang unveröffentlichte Rechtsansicht der zur Rechtsaufsicht über das FERG berufene Fachbehörde" dokumentieren soll. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass der Wortlaut des § 7 Abs 1 Z 3 FERG den in der Strafanzeige geltend gemachten Verstoß (Integration des Kurzberichts in eine Unterhaltungssendung) jedenfalls nicht erfasst.
5.2 Zur Überschreitung der Sendezeit von 90 Sekunden
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe mit dem in der Sendung „Sport aktuell" am 11. September 2004 gesendeten Kurzbericht die Höchstdauer von 90 Sekunden überschritten. Der Beklagte hält dem entgegen, dass die Überblendungszeiten nicht einzurechnen seien. Ohne Überblendungszeiten habe der Bericht nur 87 Sekunden gedauert. Die Überblendungszeiten seien nicht einzurechnen, da es sich dabei nicht um Bildmaterial der Klägerin handle.
Der Beklagte verkennt damit, dass die Höchstdauer von 90 Sekunden nicht für das vom Primärveranstalter zur Verfügung gestellte Bildmaterial, sondern für den Kurzbericht an sich gilt. Im Bescheid wird auch ausdrücklich ausgeführt, dass das Gesetz es ausschließe, den Kurzbericht in mehrere Teile zu unterteilen. Zulässig ist nur die Ergänzung des Kurzberichts um nachrichtenmäßig gestaltete Informationen. Die Ergänzung muss da eine Unterteilung des Kurzberichts ausgeschlossen wird dem Kurzbericht nachfolgen, was der Bundeskommunikationssenat in seinem weiteren Bescheid vom 11. November 2004 zu den Unterligaspielen, auf den sich der Beklagte selbst beruft, auch ausdrücklich anordnet.
Der Beklagte meint, die zulässige Dauer sei, beziehe man die Überblendungszeiten ein, nur geringfügig überschritten worden. Damit sei es nur zu einer unerheblichen Nachfrageverlagerung gekommen.
Der Beklagte beruft sich damit auf die Rechtsprechung, wonach von einem sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung durch eine Gesetzesverletzung nur gesprochen werden kann, wenn das gesetzwidrige Handeln geeignet ist, eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken, (4 Ob 99/03t = MR 2003, 263 [ Swoboda ] - VERANSTALTUNGSHINWEISE; 4 Ob 59/03k = ÖBl 2004/7 - ORGANISATIONSBEITRAG II).
Ob ein Rechtsbruch geeignet ist, eine nicht bloß unerhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken, hängt davon ab, in welchem Maß die verletzte Vorschrift den Wettbewerb zwischen den Parteien gestaltet. Von der Eignung zu einer bloß unerheblichen Nachfrageverlagerung kann daher jedenfalls dann nicht gesprochen werden, wenn eine für den Wettbewerb wesentliche Vorschrift verletzt wird. Das trifft für die Überschreitung der zulässigen Höchstdauer eines Kurzberichts zu Die Beschränkung auf 90 Sekunden ist das Ergebnis einer Abwägung der Interessen von Primär- und Sekundärveranstalter; sie beruht auf der Erwägung, dass 90 Sekunden einerseits ausreichen, um die notwendige Information zu verbreiten, andererseits aber nicht so lang sind, dass die Attraktivität der Berichterstattung des Primärveranstalters in einem unzumutbaren Maß geschmälert würde. Auch eine Überschreitung von - wie hier - „nur" vier Sekunden muss daher als geeignet erachtet werden, eine nicht bloß unerhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken.
6. Der Beklagte beruft sich schließlich noch darauf, dass seine Rechtsauffassung unter Bedachtnahme auf die gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen, auf § 5 Abs 3 FERG und den Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 mit guten Gründen vertretbar sei.
Der Beklagte verkennt dabei, dass sein Verhalten in erster Linie am Bescheid des Bundeskommunikationssenats zu messen ist. Mit diesem Bescheid hat der Bundeskommunikationssenat die Bedingungen festgelegt, zu denen die Klägerin dem Beklagten das Recht auf Kurzberichterstattung einzuräumen hat. Dass der Bescheid die Befugnisse des Beklagten eindeutig abgrenzt, wurde oben bereits dargelegt.
Bei der Beurteilung, ob die Rechtsauffassung des Beklagten im vorliegenden Fall mit guten Gründen vertretbar ist, kann naturgemäß keine Rolle spielen, ob dem Beklagten in anderen Fällen zugebilligt wurde, seine Rechtsauffassung sei vertretbar, obwohl er sich als Großunternehmen mit Hilfe von Fachleuten selbst über schwierige Rechtsmaterien umfassende Kenntnisse verschaffen kann (so 4 Ob 99/03t = MR 2003, 263 [ Swoboda ] - Veranstaltungshinweise). Ist der Sinn der verletzten Vorschrift (hier: Bescheid des Bundeskommunikationssenats) klar, so ist eine davon abweichende Rechtsauffassung unabhängig davon nicht mit guten Gründen vertretbar, welche Möglichkeiten dem Normunterworfenen zur Verfügung stehen, sich über eine unklare Rechtslage Klarheit zu verschaffen.
Ob eine Rechtsauffassung mit guten Gründen vertretbar ist, richtet sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens. Wird die Rechtslage nachträglich durch einen Bescheid klargestellt, so vermag dies nichts daran zu ändern, dass die davon abweichende Rechtsauffassung seinerzeit mit guten Gründen vertretbar war (4 Ob 8/03k - ÖBl 2004, 20 - CROSS PROMOTION). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine nachträgliche Klarstellung der Rechtslage, sondern darum, dass der Beklagte die eindeutigen und klaren Vorgaben des ihn bindenden Bescheids missachtet hat.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten des Beklagten auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 41 und 50 ZPO.
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