Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Wolfgang Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in der Kartellrechtssache des Antragstellers Bundeskartellanwalt, 1016 Wien, Schmerlingplatz 11, wider die Antragsgegnerin B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Feststellung der verbotenen Durchführung eines Zusammenschlusses, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 28. April 2004, GZ 29 Kt 119, 120/04-10, den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Antrag festzustellen, dass der Zusammenschluss betreffend die Erhöhung der Beteiligung der Antragsgegnerin an der S***** GmbH von 33 % auf 90 % in verbotener Weise durchgeführt wurde, abgewiesen wird.
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 15. 11. 2001, 25 Kt 461/01-1, meldete die Antragsgegnerin Folgendes als Zusammenschluss gemäß § 41 Abs 1 Z 5 KartG an:
„Zusammenschlussvorhaben
Die .... [Antragsgegnerin] beabsichtigt, von der RLB-***** (RLB) einen Geschäftsanteil im Ausmaß von 33 % am Stammkapital der S***** GmbH (Brauerei S*****) zu erwerben. Ein diesbezüglicher Abtretungsvertrag (...) wird heute unterzeichnet. Gleichzeitig wird ein Syndikatsvertrag abgeschlossen, demzufolge sich RLB verpflichtet, die Vorschläge der ...[Antragsgegnerin] bei allen Maßnahmen der Geschäftsführung, einschließlich der Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführung, zu unterstützen. Geschäftsführerbestellungen bedürfen der Einstimmigkeit im Syndikat. Darüber hinaus hat ... [Antragsgegnerin] das Vorschlagsrecht für einen weiteren Geschäftsführer. Im Ergebnis wird ...[Antragsgegnerin] die alleinige Kontrolle über die Betriebsführung der Brauerei S***** innehaben. Hintergrund der Transaktion sind erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten der Brauerei S*****, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs erzwingen würden, sofern nicht ein strategischer Partner gefunden wird."
Im Anmeldungschriftsatz wurde ausgeführt, dass die Brauerei S***** derzeit zu 90 % im Eigentum der RLB stehe und die übrigen 10 % von einer Genossenschaft lokaler Gastronomiebetriebe gehalten würden, die bis 1996 Alleineigentümer der Brauerei gewesen sei und im Zug der angemeldeten Transaktion auf ihre Option, sämtliche Anteile rückzukaufen verzichten werde.
Im Syndikatsvertrag zwischen RLB und Antragsgegnerin vom 15. 11. 2001 heißt es unter anderem:
„III. Betriebsfortführung
Die .... (Antragsgegnerin) wird die derzeitige Produktionsstätte in S***** so lange fortführen, als dies unter Bedachtnahme auf die betriebswirtschaftlichen Überlegungen sinnvoll ist. IV. Betriebsführung, Finanzierung
Die Betriebsführung der Brauerei S***** erfolgt durch die ... (Antragsgegnerin). Alle Maßnahmen der Geschäftsführung, insbesondere Weisungen an die Geschäftsführung, werden von der ...
(Antragsgegnerin) durchgeführt. Von der RLB-Bet. wird zu allen von
... (Antragsgegnerin) vorgeschlagenen Geschäftsführungsmaßnahmen
generell die Zustimmung erteilt. Der handelsrechtliche
Geschäftsführer wird weiterhin durch die RLB-Bet. bestellt. Die
RLB-Bet. erklärt sich bereit, über Wunsch der ... (Antragsgegnerin)
einen weiteren Geschäftsführer oder weitere Prokuristen zu bestellen.
Die Produktion und Abfüllung von Faßbier erfolgt in S*****, die
Flaschenabfüllung durch die ... (Antragsgegnerin) (wahrscheinlich) in
G*****. Die Logistik wird nach Prüfung kundenserviceorientiert und kostenoptimiert voraussichtlich aus dem Verkaufslager S***** durchgeführt.
Die Fremdfinanzierung des laufenden Geschäftsbetriebs erfolgt über die RLB Stmk zu marktüblichen Konditionen. Für größere Investitionsvorhaben müssen gesonderte Vereinbarungen getroffen werden. ...
VI. Organisation des Syndikates
Die Willensbildung der Vertragsparteien erfolgt durch Syndikatbeschlüsse, .....
Folgende Angelegenheiten bedürfen eines einstimmigen Syndikatsbeschlusses:
Der Rekurs ist berechtigt.
Die Rekurswerberin führt in der Rechtsrüge zusammengefasst aus, die
Auffassung, nach § 41 Abs 3 KartG müssten sämtliche beteiligte
Unternehmen ein- und demselben Konzern angehören, stehe im
Widerspruch zu Wortlaut und Sinn des Gesetzes. Wer bei einem
Beteiligungserwerb als „beteiligtes Unternehmen" im Sinn des § 41 Abs
3 KartG anzusehen sei, ergebe sich aus § 41 Abs 1 Z 3 KartG. Nach
dessen Wortlaut sei der Veräußerer bei einem Zusammenschluss nach
dieser Gesetzesstelle nicht beteiligtes Unternehmen. Von den
Ausführungen zu § 41 Abs 3 KartG in der Entscheidung des Obersten
Gerichtshofs 16 Ok 20/02 ausgehend, komme es nur darauf an, ob durch
die Aufstockung der Beteiligung der Antragsgegnerin an der Brauerei
S***** eine zusätzliche Einengung des Potentials für Wettbewerb
zwischen diesen Unternehmen zu erwarten sei. Das
Wettbewerbspotential, um dessen Schutz es dem Kartellgesetz gehe,
betreffe das Verhältnis der beiden Brauereien zueinander und nicht
das Wettbewerbsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem
Miteigentümer. Der Begriff des „beherrschenden Einfluss" in § 41 Abs
1 Z 5 KartG und bei der Anwendung von § 41 Abs 3 KartG iVm § 115
GmbHG sei gleich zu interpretieren. Seien zwei Unternehmen im Sinn
des § 41 Abs 1 Z 5 KartG miteinander verbunden, schließe § 41 Abs 3
KartG weitere Zusammenschlüsse zwischen diesen aus. Seit
Inkrafttreten des Syndikatsvertrags habe die Antragsgegnerin die
Brauerei S***** allein beherrscht, sodass die beiden Gesellschaften
zum Zeitpunkt der Aufstockung der Beteiligung bereits
konzernverbundene Unternehmen gewesen seien. Selbst wenn die
Beurteilung des Erstgerichts, dass der Syndikatsvertrag der
Antragsgegnerin gar keine Alleinkontrolle verschafft habe, richtig
wäre, führte dies nicht dazu, dass ein zweites
Fusionskontrollverfahren durchgeführt werden müsste. Im Verfahren 25
Kt 461/01 sei der Erwerb der alleinigen Kontrolle der Antragsgegnerin
über die Brauerei S***** - ohne Einschränkungen durch die in Punkt
VI. des Syndikatsvertrags vorgesehenen Beschlusserfordernisse -
gemeinsame Kontrolle begründen, wäre das Vorhaben in geringerem
Umfang durchgeführt worden, als es der seinerzeitigen Prüfung und
Genehmigung entsprochen habe. Wenn die Antragsgegnerin nunmehr von
der damals erteilten Genehmigung in vollem Umfang Gebrauch mache,
indem die Beschränkungen aus Punkt VI. des Syndikatsvertrags im Zuge
des Anteilserwerbs aufgehoben werden, bleibe sie immer noch im Rahmen
der erteilten Genehmigung.
Hiezu wurde erwogen:
Die Erhöhung der Beteiligung der Antragsgegnerin an der Brauerei
S***** von 33 % auf 90 % des Stammkapitals erfüllt für sich allein
betrachtet unstrittig den Zusammenschlusstatbestand des § 41 Abs 1 Z
3 KartG. Trotz Vorliegens dieses formalen Zusammenschlusstatbestands wäre ein erneuter Zusammenschluss zu verneinen, wenn alle beteiligten Unternehmen einem Konzern (§ 15 AktG 1965; § 115 GmbHG) angehören (§ 41 Abs 3 KartG). Dies ist zu bejahen. Diese durch die KartG Novelle 1993 eingefügte Bestimmung enthält nach den Materialien die Klarstellung, dass Verschiebungen innerhalb eines Konzerns keinen Zusammenschlusstatbestand begründen (EBRV 1096 BlgNR 18. GP 20). Die im § 41 Abs 3 KartG bezogenen § 15 AktG und § 115 GmbHG haben den gleichen Wortlaut:
"(1) Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(2) Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen."
Der Auffassung des Erstgerichts, die Anwendung der Ausnahmebestimmung scheitere daran, dass die Antragsgegnerin nicht mit dem Veräußerer der von ihr erworbenen Anteile an dem mit ihr bereits im Sinn des § 41 Abs 1 KartG zusammengeschlossenen Unternehmen konzernmäßig verbunden gewesen sei, ist nicht zu folgen. Der in § 41 Abs 3 KartG verwendete Begriff des "beteiligten Unternehmens" wird im Gesetz nicht definiert. Aus den zitierten Materialien lässt sich kein klares Begriffsverständnis der Gesetzesverfasser gewinnen, weil auch der Erwerb eines weiteren Anteils am abhängigen Konzernunternehmen durch das herrschende Unternehmen als "Verschiebung innerhalb eines Konzerns" angesehen werden kann. Da diese Norm bestimmt, dass unter der dort genannten Voraussetzung kein Zusammenschluss vorliegt, auch wenn einer der in den vorstehenden Absätzen geregelten Zusammenschlusstatbestände verwirklicht ist, ist es naheliegend, diese Frage entsprechend der Beteiligtenstellung bei den einzelnen Formen des Zusammenschlusses zu beantworten. Nach herrschender Auffassung sind beim Anteilserwerb der Erwerber und dasjenige Unternehmen, an dem die erworbenen Anteile bestehen, am Zusammenschluss, verstanden als die durch den Vorgang entstehende Wettbewerbsbeschränkung, beteiligt, nicht jedoch der lediglich mitwirkende Veräußerer (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wirtschaftsrecht³ § 13 Rz 43 mwN; Wessely, Das Recht der Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle 105; dieselbe ecolex 1994, 475; Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 122; einschränkend Fellner, RdW 1998, 660, der meint, dies sei im Ergebnis dann zutreffend, wenn der Veräußerer seine gesamte Beteiligung am Beteiligungsunternehmen - wie im vorliegenden Fall - abtrete). Am hier zu beurteilenden Vorgang sind demnach nur die Antragsgegnerin und das Zielunternehmen im Sinn des § 41 Abs 3 KartG beteiligt. Eine konzernmäßige Verbundenheit zwischen Antragsgegnerin und S***** GmbH auf Grund des ersten, vom Erstgericht freigegebenen Zusammenschlusses war bei der Erhöhung der Beteiligung gegeben. Diese Verbindung ging infolge der durch den Syndikatsvertrag jeweils mit der Mehrheitsgesellschafterin hervorgehobenen Stellung der Antragsgegnerin über eine bloße Minderheitsbeteiligung hinaus und ist als Verbindung im Sinn des § 41 Abs 1 Z 5 KartG zu qualifizieren. Der Senat hat sich in der Entscheidung 16 Ok 9/01 = SZ 74/199 eingehend mit dem Begriff der Einflussmöglichkeit im Sinn dieser Bestimmung auseinandergesetzt und ausgeführt, dass der kartellrechtliche Beherrschungsbegriff weiter geht als jener des Gesellschaftsrechts. Entscheidend ist, ob ein Unternehmen bei den für die Markt- und Wettbewerbsstellung ausschlaggebenden Entscheidungen (zB über Investitionen, Produktion und Vertrieb) seine eigenen wettbewerblichen Interessen in einem anderen Unternehmen durchsetzen kann. Solches wäre dann der Fall, wenn es wesentliche Markt- und Wettbewerbsstrategien des Zielunternehmens bestimmen kann. Im Sinn dieser Rechtsprechung ist der Rekurswerberin darin beizupflichten, dass auf Grund der im Pkt IV Abs 1 des Syndikatsvertrags vereinbarten Betriebsführung der Brauerei S***** allein durch die Antragsgegnerin, Durchführung aller Maßnahmen der Geschäftsführung, einschließlich aller Weisungen an die Geschäftsführung, durch die Antragsgegnerin, generelle Zustimmung der Mehrheitsgesellschafterin zu allen von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Geschäftsführungsmaßnahmen die Antragsgegnerin einen beherrschenden Einfluss iSd § 41 Abs 1 Z 5 KartG auf die Brauerei S***** ausüben konnte.
Der Senat hat in der Entscheidung 16 Ok 20/02 (dazu ausführlich G. Schima, Das kartellrechtliche "Konzernprivileg" - Anmerkungen zur "Postbus-Entscheidung" des OGH in FS Peter Doralt 359 ff), die sich eingehend mit der Auslegung des § 41 Abs 3 KartG auseinandersetzt, ausgesprochen, dass es Aufgabe der Zusammenschlusskontrolle ist, eine Marktstruktur mit einer möglichst großen Anzahl "selbständiger" Marktteilnehmer und das daraus resultierende Potential zum Wettbewerb zu erhalten. Beim Konzernbegriff im Rahmen des § 41 Abs 3 KartG kommt es auf die Veränderung der internen Machtverhältnisse an und kann auch der bloßen Möglichkeit der wirtschaftlichen Einflussnahme Bedeutung zukommen. § 41 Abs 3 KartG ist dahin zu verstehen, dass neben der einheitlichen Leitung von Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken (§ 15 Abs 1 AktG; § 115 Abs 1 GmbHG) und der sonstigen Beherrschung (§ 15 Abs 2 AktG; § 115 Abs 2 GmbHG jeweils 2. Fall) der gesellschaftsrechtlichen Beherrschung (§ 15 Abs 2 AktG; § 115 Abs 2 GmbHG jeweils 1. Fall) ein solches Gewicht zukommen kann, dass es gerechtfertigt ist, deren Verhältnis zueinander unabhängig von einer konkreten einheitlichen Leitung als Konzernverhältnis anzusehen. Damit wird deutlich, dass es bei einer am Zweck des § 41 Abs 3 KartG orientierten Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls für die Annahme eines Konzernverhältnisses genügen kann, wenn die beteiligten Unternehmen im Sinn des § 41 Abs 1 Z 5 KartG miteinander verbunden sind. Mit dieser Einschränkung ist der Ansicht Gugerbauers (Handbuch der Fusionskontrolle, 31 und Kommentar zum Kartellrecht², 296 f) beizutreten, dass dann, wenn einmal das Erlangen eines beherrschenden Einflusses nach § 41 Abs 1 Z 5 KartG angemeldet und dann vollzogen wurde, danach auch bei Vorliegen eines Sachverhalts, der die Kriterien nach Abs 1 Z 1 bis 4 bzw Abs 2 KartG erfüllt, kein neuerlicher Zusammenschluss vorliegt.
Nach den Umständen des vorliegenden Falls ist im Sinn der vorstehenden Ausführungen die durch den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung, gekoppelt mit einem Syndikatsvertrag mit dem Mehrheitsgesellschafter, begründete Verbindung zwischen Antragsgegnerin und Brauerei S***** als konzernmäßige Verbindung zu beurteilen. Das mehrheitlich beteiligte Unternehmen hat der Antragsgegnerin (als Teil des marktführenden Konzerns in der Branche des Beteiligungsunternehmens) in Pkt IV Abs 1 des Syndikatsvertrags einen beherrschenden Einfluss eingeräumt, der dazu führte, dass dieses die Verantwortung für die Führung des Unternehmens trug und die Unternehmenspolitik bestimmen konnte. Pkt VI des Syndikatsvertrags stellte sicher, dass die Mehrheitsgesellschafterin in den dort geregelten Materien auf die Zustimmung der Antragsgegnerin angewiesen war (insbesondere konnte die Antragsgegnerin Investitionen verhindern). Dadurch hatte die Antragsgegnerin im Kern alleinigen Einfluss auf das Wettbewerbspotential des abhängigen Unternehmens, der ihr die Möglichkeit gab, die eigenen Wettbewerbsinteressen im Verhältnis zur Mehrheitsgesellschafterin und gegenüber dem abhängigen Unternehmen abzustimmen und durchzusetzen.
Liegt demnach in der Erhöhung der Beteiligung der Antragsgegnerin an der Brauerei S***** kein erneuter Zusammenschluss, erweist sich der Antrag des Bundeskartellanwalts als unbegründet. Dieser war deshalb in Stattgebung des Rekurses abzuweisen.
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