Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N*****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei T*****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 16. Dezember 2004, GZ 1 R 199/04y 11, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 23. September 2004, GZ 18 Cg 124/04t 6, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Werbung der Beklagten stellt die für eine Verschreibung durch den behandelnden Arzt maßgeblichen arzneilichen Wirkungen ihres Medikaments jenen des Arzneimittels der Klägerin gegenüber. Die entsprechenden Daten stammen aus unterschiedlichen, im Werbevergleich namentlich bezeichneten Studien. Die Werbebotschaft vermittelt den Eindruck, dass die der Gegenüberstellung zugrunde liegenden Studien (und damit deren Ergebnisse) miteinander vergleichbar sind.
Die Klägerin hat die Vergleichbarkeit der Studien und damit die Zulässigkeit des Werbevergleichs weil zur Irreführung geeignet bestritten.
Das Erstgericht traf zur Vergleichbarkeit der Studien eine durch das Rekursgericht übernommene Negativfeststellung.
Die Zulässigkeit vergleichender Werbung setzt unter anderem eine wahrheitsmäßige Gegenüberstellung der für den Erwerb wesentlichen und typischen Eigenschaften der Ware anhand objektiv überprüfbarer Daten voraus. Der Werbevergleich darf nicht zur Irreführung geeignet sein. Er ist etwa dann zur Irreführung geeignet, wenn nicht Vergleichbares miteinander verglichen wird. Dies wäre nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt dann der Fall, wenn die im Werbevergleich angeführten Studienergebnisse (deren Vergleichbarkeit die Werbeaussage nahelegt) mangels Vergleichbarkeit der zugrunde liegenden Studien eine Irreführung über die Wirksamkeit der Medikamente hervorrufen können.
Das Rekursgericht hat den Beweis für die Vergleichbarkeit der Studien (und deren Ergebnissen) der werbenden Beklagten auferlegt. Seine Auffassung steht im Einklang mit der seit der Entscheidung 4 Ob 173/02y = WBl 2002, 584 vertretenen Auffassung des Senats (4 Ob 34/03h, 4 Ob 70/04d, 4 Ob 81/04x = ÖBl 2004/66; RIS Justiz RS0116971), wonach § 2 Abs 5 UWG richtlinienkonform ausgelegt dahin zu verstehen ist, dass den Werbenden bei vergleichender Werbung in jedem Fall die Beweislast für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen trifft. Dass diese Auslegung vergleichende Arzneimittelwerbung erschweren oder im Einzelfall auch unmöglich machen kann, ist kein Argument für die Richtigkeit der Auffassung der Rechtsmittelwerberin. Der Werbende wird weder unzumutbar belastet noch wird sein Grundrecht auf freie Meinungsäußerung verletzt, wenn die Zulässigkeit von Werbevergleichen voraussetzt, dass der Werbende auch in der Lage ist, die Richtigkeit seiner Behauptungen zu beweisen. Seinem Interesse, das wirksame Mittel des Werbevergleichs einzusetzen, steht das Interesse seines Mitbewerbers an einem lauteren Wettbewerb gegenüber. Mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs ist es unvereinbar, wenn Behauptungen über die Eigenschaften von Konkurrenzprodukten aufgestellt werden, die nicht bewiesen werden können. Kann der Werbende aus welchen Gründen immer die Richtigkeit seiner Behauptungen nicht beweisen (bescheinigen), so ist davon auszugehen, dass sie unrichtig sind. Unrichtige Behauptungen sind aber, wie die Rechtsmittelwerberin auch selbst ausführt, durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit in keinem Fall gedeckt.
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird mangels erheblicher Rechtsfragen zurückgewiesen.
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