4Ob14/05w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Pflegschaftssache der beiden minderjährigen Thomas und Alexander S***** geboren am 13. Juni 1996, *****, gemäß § 212 Abs 2 ABGB vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft L*****, über den Revisionsrekurs des Vaters Kurt S*****, vertreten durch Dr. Hermann Kienast, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 5. Oktober 2004, GZ 2 R 179/04d 56, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Leoben vom 20. August 2004, GZ 2 P 27/99b 53, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen .

Begründung:

Die beiden Minderjährigen Thomas und Alexander entstammen - ebenso wie die am 1. November 1987 geborene Katharina und der am 21. März 1989 geborene Andreas - der am 5. Oktober 2004 einvernehmlich geschiedenen Ehe ihrer Eltern, wobei der Vater bereits seit 1. August 2000 zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags in Höhe von jeweils 1.900 ATS für die beiden Minderjährigen verpflichtet ist. Für Katharina hat er monatlich 185 EUR und für Andreas monatlich 3.000 ATS zu bezahlen. Sämtliche Kinder befinden sich in Pflege und Erziehung der Mutter, der auch die Obsorge zukommt.

Am 16. März 2004 beantragten die beiden Minderjährigen die Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung des Vaters auf jeweils 258 EUR ab 1. April 2004 und verwiesen auf dessen ausreichendes Einkommen.

Der Vater trat diesem Begehren mit der Begründung entgegen, er verdiene gegenüber dem Zeitpunkt der letzten Unterhaltsfestsetzung weniger, im Übrigen „sei die Familienbeihilfe, die für die Kinder empfangen werde, anzurechnen".

Das Erstgericht erhöhte die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1. April 2004 auf jeweils 241 EUR für die beiden Minderjährigen, wobei es für den Zeitraum Jänner bis Juni 2004 von einem monatlichen Durchschnittseinkommen des Vaters von 1.853 EUR einschließlich anteiliger Sonderzahlungen, jedoch nach Abzug der Fahrtkosten und jeweils der Hälfte der Auslöse, der Montagezulage und der Nächtigungsgelder ausging. Auf Grund dieses Einkommens und unter „teilweiser Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Unterhalt" sei die Leistungsfähigkeit des Vaters mit jeweils 241 EUR anzunehmen.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und vertrat die Auffassung, unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflichten des Vaters für Katharina und Andreas stünden den beiden Minderjährigen jeweils 13 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu, eine anteilige Berücksichtigung der Familienbeihilfe komme im Hinblick auf die vom Vater bezogenen Unterhaltsabsetzbeträge nicht in Betracht und in die Unterhaltsbemessungsgrundlage seien sowohl Schmutz , Erschwernis- und Gefahrenzulage als auch die Hälfte der Nächtigungsgelder einzubeziehen; einen weitergehenden Aufwand habe der Vater nicht behauptet. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht im Hinblick auf § 14 Abs 1 AußStrG (aF) nicht für zulässig, änderte diesen Ausspruch in weiterer Folge dann aber dahingehend ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, ob Schmutz , Erschwernis- und Gefahrenzulage in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sei, keine einheitliche Rechtsprechung zweitinstanzlicher Gerichte und überhaupt keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 16 Abs 3 AußStrG) nicht zulässig.

1. Im Hinblick auf das Entscheidungsdatum des Erstgerichts sind die Bestimmungen des AußStrG 2003, BGBl I 2003/111, über den Revisionsrekurs (§§ 62 bis 71) nicht anzuwenden (§ 203 Abs 7), sodass die in § 68 Abs 1 AußStrG 2003 zwingend vorgesehene Einräumung der Möglichkeit zur Einbringung einer Revisionsrekursbeantwortung nicht in Betracht kommt.

2. Soweit der Vater die unrichtige Anwendung der Prozentwertmethode durch das Rekursgericht insofern rügt, als ihm für die konkurrierenden Sorgepflichten lediglich 2 % - anstelle von 5 % - in Abzug gebracht worden wären, ist ihm entgegen zu halten, dass im Hinblick auf das Alter der beiden Minderjährigen von einem Prozentsatz von jeweils 18 % auszugehen und davon 5 % in Abzug zu bringen sind. Dies haben die Vorinstanzen aber ohnehin berücksichtigt, wie sich schon allein aus dem Umstand ergibt, dass 13 % der zugrunde gelegten Unterhaltsbemessungsgrundlage von 1.853 EUR rund 241 EUR ergeben. Der Vater ist insofern nicht beschwert. Die Frage der (teilweisen) Anrechnung der Familienbeihilfe (vgl RIS Justiz RS0117023) wird im Revisionsrekurs des anwaltlich vertretenen Vaters nicht (mehr) aufgegriffen, sodass darauf auch nicht näher eingegangen zu werden braucht.

Was schließlich die vom Rekursgericht als erheblich angesehene Frage der (gänzlichen, teilweisen oder zu unterlassenden) Einbeziehung von Schmutz , Erschwernis- und Gefahrenzulage in die Unterhaltsbemessungsgrundlage des geldunterhaltspflichtigen Elternteils betrifft, so mag es zwar durchaus sein, dass dazu keine ausdrückliche Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs vorliegt, doch hängt davon - wie schon zu 4 Ob 356/97z - auch diesmal die Entscheidung nicht ab (ebenso 8 Ob 1506/95 ua). Nach den vom Vater vorgelegten Kopien der „Lohn /Gehaltsverrechnung" seines Dienstgebers beträgt die von ihm unter diesem Titel bezogene Zulage („SEG Zulage") monatlich im Schnitt etwa 20 EUR (ON 36, 49). Ob die Unterhaltsbemessungsgrundlage allenfalls um diesen Betrag zu kürzen wäre, ist aber für das Ergebnis ohne Bedeutung, weil auch in diesem Fall die festgesetzten Unterhaltsbeiträge von jeweils 241 EUR monatlich gerechtfertigt wären. Eine Erklärung dafür, warum bei Berücksichtigung dieser Zulage die Unterhaltserhöhungsanträge der beiden Minderjährigen zur Gänze abzuweisen gewesen wären, lässt der Revisionsrekurs vermissen.

Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.