Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am ***** geborenen mj Shoshana B***** über den Revisionsrekurs des Vaters und Unterhaltsschuldners John B*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. November 2004, GZ 43 R 619/04d-170, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 26. Juli 2004, GZ 2 P 128/03v-159, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Das Erstgericht bewilligte dem Kind einen monatlichen Unterhaltsvorschuss gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters und Unterhaltsschuldners nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs - mangels einschlägiger Judikatur des Obersten Gerichtshofes - zulässig sei. Diese Rekursentscheidung wurde dem Vater am 18. 1. 2005 zugestellt.
Am 8. 2. 2005 langte beim Rekursgericht ein an dieses adressierter und am 5. 2. 2005 zur Post gegebener Schriftsatz des Vaters ein. Der Schriftsatz trägt folgenden handschriftlichen Vermerk: „Dieser Brief wurde Ihnen ursprünglich am 25. 1. 2005 zugesandt und mir durch die Post als 'unbekannter Empfänger' retourniert. Ich erhielt ihn am 5. 2. 2005 wieder".
Inhaltlich enthält der Schriftsatz einen Verfahrenshilfeantrag sowie für den Fall, dass dem Einschreiter kein Rechtsanwalt zur Verfahrenshilfe beigegeben werden sollte, die Ausführung des Revisionsrekurses.
Das Rekursgericht verfügte am 8. 2. 2005 die Weiterleitung des Schriftsatzes an das Erstgericht, bei dem er am 10. 2. 2005 einlangte.
Das Rechtsmittel ist verspätet.
Da das Datum der erstinstanzlichen Entscheidung nicht nach dem 31. 12. 2004 liegt, sind noch die bisher in Geltung gestandenen Vorschriften über Rechtsmittel weiter anzuwenden (§ 203 Abs 7 AußStrG nF).
Die Rechtsmittelfrist beträgt gemäß § 11 Abs 1 AußStrG aF 14 Tage. Sie hat mit der Zustellung der Rekursentscheidung am 18. 1. 2005 zu laufen begonnen. Das Rechtsmittel wäre - ebenso wie der Verfahrenshilfeantrag - beim Erstgericht einzubringen gewesen (§ 9 AußStrG aF). Da es beim hiefür unzuständigen Rekursgericht eingebracht wurde, ist der Postlauf einzurechnen; entscheidend ist der Tag des Einlangens beim zuständigen Erstgericht (RIS-Justiz RS0041608, RS0041584). Bei diesem langte der unrichtig adressierte Schriftsatz aber erst am 10. 2. 2005, somit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, weshalb er als verspätet zurückzuweisen war. Eine sachliche Erledigung des verspäteten Revisionsrekurses scheidet gemäß § 11 Abs 2 AußStrG aF aus, weil das unterhaltsberechtigte Kind durch den Zuspruch eines Unterhaltsvorschusses bereits Rechte erworben hat (vgl RIS-Justiz RS0104136).
Auf den Verfahrenshilfeantrag des Vaters war nicht Bedacht zu nehmen, weil nur ein während der Rekursfrist eingebrachter (beim Erstgericht eingelangter) Verfahrenshilfeantrag die Rechtsmittelfrist unterbricht (RIS-Justiz RS0111923) und auch ein anwaltlicher Revisionsrekurs als verspätet zurückgewiesen werden müsste (vgl RIS-Justiz RS0098751 T6).
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