Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef F*****, vertreten durch Dr. Wilfrid Raffaseder, Rechtsanwalt in Freistadt, gegen die beklagte Partei R***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Manfred Pochendorfer, Rechtsanwalt in Ried, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Helmut P*****, vertreten durch Dr. Karl Mandl, Rechtsanwalt in Altheim, wegen EUR 6.285,43 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 26. März 2004, GZ 37 R 283/03k 30, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Linz Land vom 15. Juli 2003, GZ 2 C 463/02i 24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 2.616,22 samt 4 % Zinsen seit 26. 10. 2002 zu bezahlen.
Das Mehrbegehren von EUR 3.669,21 samt 4 % Zinsen seit 26. 10. 2002 wird abgewiesen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 889,26 (darin EUR 146,35 USt und 11,20 Barauslagen) und dem Nebenintervenienten die mit EUR 752,41 (darin EUR 125,41 USt) bestimmten anteiligen Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 498,54 bestimmten anteiligen Gebühren aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte wurde im Sommer 2001 von der Familie M*****/D***** als Generalunternehmer mit der Errichtung eines Einfamilienhauses beauftragt; unter anderem auch mit der Aufbringung des Estrichs. Dazu bediente sich die Beklagte des Nebenintervenienten, der als Subunternehmer den Estrich im gesamten Haus in Form eines Fließestrichs herstellte.
Der (General )Unternehmerauftrag an die Beklagte enthielt jedoch weder Installationsarbeiten für die Fußbodenheizung oder die Verlegung der Bodenbeläge noch irgendwelche Verfliesungsarbeiten. Diese Arbeiten vergaben die Bauherrn direkt an andere Werkunternehmer. Auch der Kläger wurde von den Bauherrn (direkt) beauftragt, die Parkettböden im neu errichteten Einfamilienhaus zu verlegen.
Kurz nachdem der Nebenintervenient im gesamten Haus den Estrich hergestellt und der Kläger auf einer Fläche von ca 150 m2 einen so genannten Mosaikparkettboden aufgebracht hatte, kam es zu Reklamationen durch die Bauherrn, weil der verwendete Kleber und dadurch auch der Parkettboden nicht ordnungsgemäß hafteten und teilweise sogar Feuchtigkeit in den bereits verlegten Parkettboden eingedrungen war. Dies hatte zur Bildung dunkler Flecken an mehreren Stellen geführt.
Die Bauherren waren nicht bereit, den Parkettboden in dieser Form zu übernehmen und drängten auf eine Sanierung und Fertigstellung. Bei einer Besprechung an Ort und Stelle waren neben den Bauherrn auch der Kläger, sowie Vertreter des Beklagten, des Nebenintervenienten (Subunternehmers), des Materiallieferanten (für den Estrich) und ein vom Kläger beigezogener Sachverständiger anwesend. Dieser kam zum Ergebnis, dass der Estrich dunkle Stellen und insgesamt eine so genannte „harte Schale" aufwies. Das bedeutet, dass sich an der Estrichoberfläche Bindemittel und/oder Additive abgelagert und eine stark verfestigte Schicht gebildet hatten. Dadurch war der Estrich kaum saugfähig und die erforderliche Trocknung wurde behindert.
In der Folge entfernte der Kläger den schadhaften Parkettboden zur Gänze und nahm eine Sanierung des Estrichs vor, nachdem dieser vom Materialhersteller abgeschliffen worden war. Im Zuge dieser Sanierung war die Vorbereitung des Estrichs mit Kunstharzvorstrich, Parkettklebestoff und Vlies notwendig. Daraufhin wurde der Parkettboden im gesamten Haus vom Kläger neu verlegt.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Ersatz von insgesamt EUR 6.285,43 sA für den ihm entstandenen Schaden aus „jedem erdenklichen Rechtsgrund", insbesondere aus dem Titel des Schadenersatzes. Die Beklagte habe den Estrich nicht fachgerecht ausgeführt. Der Fehler des Estrichs („harte Schale") sei bei der vom Kläger als Bodenverleger vorzunehmenden Überprüfung der Verlegungsfähigkeit nicht erkennbar gewesen. Im Zuge der Besprechung mit den Beteiligten habe sich der Kläger bereit erklärt, sich an den Behebungskosten in Form der Verlegung des neuen Parkettbodens zu beteiligen. Zwischen den Streitteilen sei vereinbart worden, dass die Beklagte für die Entfernung des verlegten Bodens und die Sanierung des Estrichs durch den Kläger einen Pauschalbetrag von S 36.000 (EUR 2.616,22) an den Kläger zu leisten habe. Über diesen Betrag hinaus begehrte der Kläger den Ersatz eines Aufwands von EUR 1.540 für Entfernung und Entsorgung des ursprünglich angebrachten Parkettbodens samt Aufstellung eines Entfeuchtungsgerätes. Überdies hätten die Bauherrn von der Rechnung des Klägers einen Betrag von EUR 2.129,21 als Schadenersatz für die Aufstellung von Heizgeräten, Kosten der Demontage des Schlafzimmers, Fahrtkosten und weitere Aufwendungen abgezogen, sodass sich insgesamt der Klagsbetrag (EUR 6.285,43) ergebe. Für diesen Schaden hafte der Kläger aufgrund der getroffenen Vereinbarung („direkter Vertrag" über die Sanierung), wegen Vorliegens einer „vertraglichen Gehilfenkette" sowie aus den vom ursprünglichen Werkvertrag der Beklagten entfalteten Schutzwirkungen zugunsten Dritter.
Die Revision ist schon deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht, soweit es die Rechtsrüge als nicht gesetzmäßig ausgeführt betrachtete, einer Fehlbeurteilung unterliegt, die der Oberste Gerichtshof aufzugreifen hat; die Revision ist teilweise auch berechtigt.
Der Kläger macht in seinem Zulassungsantrag (§ 508 ZPO) als erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zwar nur geltend, das Berufungsgericht habe die hier "relevanten Rechtsfragen zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter " nicht in Übereinstimmung mit der vorliegenden Judikatur des Obersten Gerichtshofes gelöst und die Entscheidung 8 Ob 287/01s unrichtig zitiert. Darin sei der Ersatz von Vermögensschäden zwischen zwei - wie hier - ohne direktes Vertragsverhältnis auf einer Baustelle beschäftigten Unternehmen nämlich nicht "generell" (wie [angeblich] vom Berufungsgericht behauptet) abgelehnt, sondern ausgesprochen worden, dass auch solche Schäden unter den von der Rsp dafür herausgearbeiteten Grundsätzen ersetzbar seien; insb wenn sichergestellt sei, dass es zu keiner uferlosen Ausweitung der Schadenersatzpflicht komme bzw Fälle bloßer Schadensverlagerung vorlägen. Mit diesen "Ausnahmevoraussetzungen" habe sich das Berufungsgericht infolge unrichtiger Wiedergabe der oberstgerichtlichen Judikatur überhaupt nicht auseinandergesetzt.
Das Rechtsmittelgericht hat bei gesetzmäßiger Ausführung der Rechtsrüge aber nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, den festgestellten Sachverhalt nach allen Richtungen („allseitige rechtliche Prüfungspflicht") zu überprüfen (RIS Justiz RS0043326; zuletzt: 8 ObA 90/04z; Kodek in Rechberger ² § 471 ZPO Rz 9 mwN).
Im vorliegenden Fall ist daher zunächst hervorzuheben, dass die Feststellungen zum Inhalt des Telefax vom 8. 8. 2001, Beilage ./C (worin der Kläger die Beklagte ersuchte, die Übernahme der Kosten für das Material und den Arbeitsaufwand für die Estrichsanierung in Höhe von S 35.000 [zuzüglich Mehrwertsteuer] zu bestätigen, worauf ihm die Beklagte das Fax mit dem Hinweis retournierte, dass die Firma W***** [Industrie] bzw die Firma P***** [Verarbeiter] die Kosten übernehmen würden [Seite 6 der Berufungsentscheidung]) nicht überschießend sind. Der Kläger hat sich auf dieses Fax und darauf, dass sich die Beklagte dadurch selbst zur Zahlung verpflichtete, nämlich ausdrücklich berufen (AS 15 bzw AS 59). Aus dem Vorbringen geht außerdem eindeutig hervor, dass er seine Ansprüche letztlich auch aus dieser Willenserklärung des Beklagten ableitet, weil er sich ausdrücklich (auch) auf eine mit diesem getroffene Vereinbarung stützt (AS 16).
Weiters ist festzuhalten, dass - nach den vom Berufungsgericht übernommenen, aber nicht ausdrücklich hervorgehobenen weiteren Feststellungen des Erstgerichtes - die Beklagte als Generalunternehmer auf eine Erledigung der Sache drängte, weil sie unter Termindruck stand und eine Pönaleforderung der Bauherren fürchtete (Seite 10 des Ersturteils). Demnach kann das festgestellte Gespräch anlässlich des Treffens zwischen sämtlichen Beteiligten (betreffend die einerseits zwischen den Bauherren und dem Beklagten [Estrichverlegung aufgrund des Subvertrages zwischen der Beklagten und dem Nebenintervenienten] und andererseits zwischen den Bauherren und dem Kläger [Parkettverlegung] bestehenden Verträge) aber nur als Versuch der Bereinigung eines Gewährleistungsfalles hinsichtlich beider Verträge, also sozusagen als „Vergleichsgespräch" gewertet werden.
Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Die Streitteile stünden in keiner vertraglichen Beziehung; es liege auch keine „Erfüllungsgehilfenkette" und kein Auswahlverschulden der Beklagten bei der Beauftragung des Nebenintervenienten mit der Herstellung des Estrichs vor. Es gebe auch kein Anerkenntnis der Beklagten, wonach sich diese zur Schadenstragung gegenüber dem Kläger verpflichtet hätte. Weder der Werkvertrag zwischen der Beklagten und dem Bauherrn, noch jener zwischen der Beklagten und dem Subunternehmer seien Verträge mit Schutzwirkungen zugunsten des Klägers. Bloße Vermögensschäden Dritter seien nicht geschützt. Der geltend gemachte Schaden stelle jedoch einen bloßen Vermögensschaden dar, für den aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gehaftet werde.
Der Nebenintervenient beantragte ebenfalls Klageabweisung. Die in Auftrag gegebenen Estricharbeiten seien sach- und fachgerecht - entsprechend der einschlägigen Ö Norm B 2232 - ausgeführt worden. Die Bildung einer „harten Schale" im Zuge von Estricharbeiten sei ein bekanntes Phänomen und lasse sich durch einfache Gegenmaßnahmen, wie zB durch Abschleifen, Fräsen oder Kugelstrahlen wieder beseitigen. Einem fachkundigen Bodenleger müsse dieses Phänomen bekannt sein. Der Kläger seinerseits habe keine ordnungsgemäßen Feuchtigkeitsmessungen vorgenommen. Messungen bezüglich Saugfähigkeit und Oberflächenfestigkeit des verlegten Estrichs seien vom Kläger gänzlich unterlassen worden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende ergänzende Feststellungen:
Gegen Ende der Estrichauftragung besichtigte der Kläger die Baustelle. Es war ihm schon zuvor mitgeteilt worden, dass es sich beim verwendeten Estrich um einen Fließestrich handelte.
Es wäre Aufgabe des Estrichlegers gewesen, für eine entsprechende Klebstoffsaugfähigkeit des Estrichs zur Bodenverlegung zu sorgen. Eine dahingehende Prüfung des Estrichs durch die Beklagte hat jedoch nicht stattgefunden.
Die Bildung einer „harten Schale" des Estrichs ist generell materialbedingt und deshalb nicht auf einen Fehler bei der Bearbeitung durch den Estrichleger zurückzuführen. Gesamt gesehen kommt die Bildung derartiger „harter Schalen" durchaus häufig vor; der Produkthersteller schreibt allerdings in derartigen Fällen vor, den Boden zu schleifen. Ein Schleifen, wie es vom Nebenintervenienten im vorliegenden Fall durchgeführt worden war, ist dafür jedoch nicht ausreichend.
Für einen Bodenleger ist die Bildung einer „harten Schale" nur schwer zu erkennen, allenfalls kann man eine solche durch eine gleichsam glänzende Oberfläche des Estrichs wahrnehmen. Genau feststellen kann man eine solche jedoch nur mit Hilfe von Ritz- und/oder Hammerschlagprüfungen. Der Kläger hat die „harte Schale" zum Zeitpunkt der Verlegung des Bodens nicht erkannt.
Für den Estrichleger ist es während des üblichen Reinigungsschleifens des Bodens leicht festzustellen, ob der Estrich eine ungewöhnlich harte Oberfläche aufweist oder nicht.
Bedingt durch die „harte Schale" war der Estrich im vorliegenden Fall kaum saugfähig, sodass die erforderliche Trocknung behindert wurde.
Bevor ein entsprechender Bodenbelag auf den Fließestrich aufgetragen werden kann, hat der Bodenleger die Bodenfeuchtigkeit und die ausreichende Trocknung zu prüfen. Bei Fließestrichen ist eine maximale Feuchtigkeit von 0,3 %, bei herkömmlichen Zementestrichen hingegen eine Feuchtigkeit von bis zu 1,8 % zulässig. Im vorliegenden Fall wies der Kläger vor der Verlegung des Bodens einen Mitarbeiter an, eine Feuchtigkeitsmessung des Estrichs vorzunehmen. Dieser wählte daraufhin den seiner Meinung nach feuchtesten Raum aus und nahm eine Messung vor. Die vorgenommene Messung ergab einen Feuchtigkeitswert von ca 0,4 bis 0,45 %. Daraufhin wurde mit der Verlegung des Parkettbodens begonnen. Ein Koordinationsgespräch zwischen Estrichverleger (Nebenintervenient) und Bodenverleger (Kläger) hatte nicht stattgefunden. Ein solches war auch vom Kläger nicht verlangt worden.
Nach Reklamation der Schäden am Parkettboden durch die Bauherrn fand an Ort und Stelle die bereits erwähnte Besprechung zwischen den beteiligten Unternehmern statt. Im Zuge dieser Besprechung erklärte sich die Firma Q***** (offenbar der Materialhersteller des Estrichs) bereit, die Abschleifung des Bodens (gemeint offenbar: des Estrichs) kostenlos zu erledigen. Die Beklagte sicherte dem Kläger zu, sich um die Tragung eines Kostenbeitrags von S 30.000 netto durch den Nebenintervenienten bzw die Firma W***** zu kümmern. Mit Schreiben vom 8. 8. 2001 (Beilage C) ersuchte der Kläger die Beklagte, die Übernahme der Kosten für das Material und den Arbeitsaufwand für die Estrichsanierung in Höhe von S 35.000 (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bestätigen. Daraufhin retournierte die Beklagte das Fax mit einer Korrektur auf S 30.000 (exkl USt) und dem Hinweis, dass die Firma W***** (Industrie) bzw die Firma P***** (Verarbeiter) die Kosten übernehmen würden. Durch die Entfernung und Entsorgung des schadhaften Parkettbodens sowie Sanierung des Estrichs samt Aufstellung eines Entfeuchtungsgerätes erwuchsen dem Kläger weitere Kosten von EUR 2.616,22 und EUR 1.540. Die Bauherrn zogen für die ihnen im Zusammenhang mit diesem Schadensfall entstandenen Schäden einen Betrag von EUR 2.129,21 von der Rechnung des Klägers ab.
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, es liege kein Anerkenntnis und keine Zusage der Beklagten vor, Kosten des Klägers zu tragen. Die Beklagte habe nur zugesichert, sich um die Kostentragung durch den Nebenintervenienten bzw die Firma W***** zu kümmern. Daraus könne kein Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten abgeleitet werden. Auch auf einen Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter könne der Kläger das Klagebegehren nicht gründen, weil es sich bei den geltend gemachten Schäden um bloße Vermögensschäden handle, die dem Kläger durch mangelhafte Herstellung des Estrichs durch den Nebenintervenienten erwachsen seien. Nach der Rechtsprechung fielen diese nicht in den Schutzbereich des von der Beklagten mit den Bauherrn abgeschlossenen Werkvertrages. Dazu komme noch, dass der Kläger als geschädigter Dritter ohnehin in einem Vertragsverhältnis mit den Bauherrn stünde und damit gegenüber diesen Ansprüche aus eigenem Vertrag geltend machen könne. Auch eine deliktische Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger sei nach dem festgestellten Sachverhalt zu verneinen, weil der Beklagten bei der Beauftragung des Nebenintervenienten als Subunternehmer kein Auswahlverschulden iSd § 1315 ABGB vorzuwerfen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es erkannte die Tatsachen- und Beweisrüge für nicht berechtigt und führte zur Rechtsrüge aus, dass diese, soweit der Berufungswerber meine, „bei richtiger Beweiswürdigung" habe sehr wohl ein direktes vertragliches Verhältnis zwischen den Parteien jedenfalls hinsichtlich der Estrichsanierung/Untergrundvorbereitung bestanden, nicht ordnungsgemäß ausgeführt sei. Insoweit lege die Berufung nämlich nicht die getroffenen Tatsachenfeststellungen zugrunde, aus denen abzuleiten sei, dass die Beklagte lediglich zugesichert habe, sich um die Kostentragung durch den Estrichverleger bzw die Estrichherstellerfirma zu kümmern. Dies sei in rechtlicher Hinsicht als bloße Verwendungszusage zu qualifizieren, nämlich als Versprechen der Bemühung zur Erwirkung einer Leistung eines Dritten (vgl Rummel in Rummel ABGB3 § 880a Rz 1).
Soweit der Kläger hingegen die Auffassung vertrete, das Erstgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (nämlich zugunsten des Klägers) abgelehnt, sei ihm Folgendes zu erwidern:
Unbestritten sei, dass der Kläger mit seinem Klagebegehren Vermögensschäden geltend mache, die ihm daraus entstanden seien, dass er den verlegten Parkettboden wieder entfernen, entsorgen und Sanierungen des Estrichs sowie eine Neuverlegung des Bodens vornehmen musste. Es sei weder behauptet noch ergebe sich dies aus dem Sachverhalt, dass absolut geschützte Rechtsgüter von der Beklagten bzw ihrem Subunternehmer (Gehilfen) beeinträchtigt worden wären.
Der Kläger als ein im Auftrag der Bauherrn tätiger Werkunternehmer wolle offensichtlich Ansprüche aus dem zwischen den Bauherrn und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag unter Berufung auf die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ableiten. Gerade jüngst habe der Oberste Gerichtshof in einem vergleichbaren Fall (8 Ob 287/01s = JBl 2003, 379 = RdW 2003/157) ausgesprochen, dass der Umstand, dass mehrere an einer Baustelle tätige Werkunternehmer zum „technischen Schulterschluss" sowie zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet seien, zwar grundsätzlich die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts des Vertrages mit Schutzwirkung des zugunsten Dritter zu begründen vermöge, nicht aber auch die Ausdehnung desselben auf bloße Vermögensschäden. Der Oberste Gerichtshof sei daher in dieser Entscheidung zum Ergebnis gelangt, dass ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter keine Rechtsgrundlage für den Ersatz von Vermögensschäden im Verhältnis zwischen zwei Werkunternehmern sei, die auf derselben Baustelle tätig sind. Dieser oberstgerichtlichen Rechtsprechung folgend sei das Berufungsgericht der Auffassung, das Erstgericht habe die Ansprüche des Klägers auf dieser Rechtsgrundlage zu Recht verneint.
Den (nachträglich abgeänderten) Zulässigkeitsausspruch begründete das Berufungsgericht damit, dass es - gestützt auf die Entscheidung 8 Ob 287/01s (JBl 2003, 379 = RdW 2003/157 = ecolex 2003/67) - nach wie vor der Auffassung sei, ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter [der in der Berufung allein releviert wurde] könne hier keine geeignete Rechtsgrundlage für den Klageanspruch sein, während eine sog Schadensverlagerung bzw Drittschadensliquidation als selbständig zu beurteilende Rechtsfrage infolge Bindung an die Berufungsgründe (vgl etwa 8 Ob 33/99g) nicht zu prüfen gewesen sei; dem Kläger sei jedoch einzuräumen, dass der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung die Rechtsfrage der Ersatzfähigkeit des Vermögensschadens [auch] nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation aufgegriffen und "beurteilt" [richtig wohl: bejaht] habe, obwohl sie vom dortigen Revisionswerber "nicht releviert worden sein dürfte" (der "genaue" Inhalt der Revisionsausführungen sei nicht ersichtlich). Die ordentliche Revision sei daher zulässig, weil die Berufungsentscheidung "möglicherweise" insofern von 8 Ob 287/01s abweiche, als nicht im Rahmen der gebotenen allseitigen rechtlichen Beurteilung auch die Rechtsfrage der Drittschadensliquidation "beurteilt wurde".
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Berufungsentscheidung dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die ausschließlich aufgrund ihrer Eigeninteressen handelnde Beklagte sicherte dem Kläger zwar zunächst nur zu, sich um einen Kostenbeitrag zur Sanierung bei der Nebenintervenientin zu kümmern, was - wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben - im Zweifel nur als Verwendungszusage zu werten ist (vgl Rummel in Rummel I³, Rz 1 ff zu § 880a ABGB). Dadurch, dass der Kläger vor Beginn der Arbeiten bei der Beklagten „um eine Übernahme der Kosten" bat, gab er aber jedenfalls zu erkennen, dass er seine „Verbesserungsarbeiten" davon abhängig mache, also dass der ins Auge gefasste Vergleich und damit seine Arbeit durch die Übernahme der besprochenen Zahlungsverpflichtung bedingt sei. Wenn die Beklagte dies damit beantwortete, dass die Firma W***** bzw der Nebenintervenient die Kosten übernehmen werden, wobei der Betrag von S 35.000 auf S 30.000 exklusive USt ausgebessert wurde (Beilage ./C), ist daraus folgendes abzuleiten:
Die Erklärung der um eine rasche Erledigung interessierten Beklagten kann nach den Umständen von einem redlichen Erklärungsempfänger aber nur so verstanden werden (§ 914 ABGB), dass sie - statt der zunächst gegebenen Verwendungszusage (für die Zahlung zu sorgen) - nunmehr für die Bezahlung in Höhe von S 30.000 exklusive USt die Garantie nach § 880a ABGB übernommen hat, um den Kläger zum Arbeiten zu bestimmen. Dadurch wurde ein Vergleich zwischen den Parteien eingegangen, aufgrund dessen die Beklagte - nachdem der Kläger wie besprochen die Verbesserungsarbeiten durchgeführt hat nach § 880a ABGB für die Bezahlung des garantierten Betrages haftet.
Genau auf diese Vereinbarung im weiteren Sinn hat sich der Kläger aber - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - bereits in seiner Berufung gestützt (AS 143), wobei auch der Rechtsrüge in der Revision in Verbindung mit dem Vorbringen in erster Instanz (noch) entnommen werden kann, dass der Kläger die Klageabweisung weiterhin auch aus den dargelegten Gründen bekämpft.
Der Revision war daher insoweit Folge zu geben. Da der vereinbarte Betrag inklusive der nicht gesondert bestrittenen USt begehrt wird, war auch die USt zuzusprechen (RIS Justiz RS0038172; 4 Ob 2385/96f; 7 Ob 3/03x). Zu den darüber hinausgehenden Schadenersatzansprüchen ist hingegen nicht mehr weiter Stellung zu nehmen, weil von einer verglichenen Rechtssache zwischen den Parteien auszugehen ist und das darüber hinausgehende Klagebegehren daher zu Recht abgewiesen wurde. Die erörterten Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bzw der Drittschadensverlagerung stellen sich daher nicht.
Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 43, 50 ZPO. In sämtlichen Verfahrensabschnitten ist der Kläger mit rund 42 % durchgedrungen. Er ist daher zu 58 % unterlegen und hat der beklagten Parteien und dem Nebenintervenienten 16 % ihrer Kosten nämlich EUR 889,26 (darin enthalten EUR 146,35 USt und EUR 11,20 Barauslagen) bzw EUR 752,41 (darin enthalten EUR 125,41 USt, keine Barauslagen) zu ersetzen. Die beklagte Partei hat aber dem Kläger 42 % der von ihm allein getragenen Gerichtsgebühren, sohin EUR 498,54 zu ersetzen. Die weiteren von ihm verzeichneten Barauslagen waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig.
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