14Os100/04 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Jürgen L***** wegen des teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 20. April 2004, GZ 18 Hv 11/04w-24, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen den Strafausspruch werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Jürgen L***** des teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG (I) sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.

Demnach hat er

I) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen

Menge (§ 28 Abs 6 SMG), minimal beinhaltend 20 g reines THC, erzeugt, wobei die Tat teilweise beim Versuch geblieben ist, und zwar

1) im Jahr 2002 in Dornbirn insgesamt ca 30 g Marihuana aus eigenem Anbau geerntet;

2) im Jahr 2003 in Dornbirn 69,5 g Marihuana durch Anbau und Aufzucht von drei Cannabispflanzen erzeugt und weitere 631 g Marihuana zu erzeugen versucht;

II) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, und zwar

1) vom Sommer 1998 bis Anfang Dezember 2003 im Raum Dornbirn unerhobene Mengen Marihuana (aus Inlandsbezügen) konsumiert;

2) vom Herbst 2002 bis Anfang Dezember 2003 im Raum Dornbirn insgesamt ca 30 g Kokain konsumiert;

3) vom Frühjahr 2002 bis 2003 im Raum Dornbirn unerhobene Mengen Substidol-Tabletten (Wirkstoff: Morphin-sulfatpentahydrat) konsumiert;

4) vom Herbst 2002 bis 30. September 2003 in Dornbirn eine Ecstasy-Tablette erworben und besessen;

III) die auf der Straße gefundenen Führerscheine nachgenannter Personen, mithin Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache, nämlich der Berechtigung zur Lenkung von Kraftfahrzeugen, gebraucht werden, und zwar

1) vom Sommer 2002 bis 30. September 2003 in Vorarlberg den Führerschein des Hakan K*****, indem er ihn an sich nahm und für sich behielt;

2) von Anfang September 2003 bis 30. September 2003 in Vorarlberg den Führerschein des Ulrich S*****, indem er ihn an sich nahm und für sich behielt.

Die vom Angeklagten dagegen aus § 281 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5a, 8, 9 lit a, b und c, 10 und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl. Der eine Verletzung des § 88 Abs 3 dritter Satz StPO in Bezug auf die Protokolle der Sicherstellung und Probenziehung der beim Angeklagten vorgefundenen Cannabispflanzen behauptende Verfahrensrüge (per analogiam Z 3; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 194) genügt zu erwidern, dass der Beschlagnahme der Pflanzen eine (weder als Augenschein noch als Hausdurchsuchung iSd § 88 Abs 3 StPO zu wertende) freiwillige Nachschau am 30. September 2003 zugrunde lag (S 13, 15, 19, 25) und der Staatsanwalt erstmals durch spätere Anzeigeerstattung am 3. November 2003 mit dem Fall befasst wurde (S 5; vgl Mayerhofer, StPO5 § 88 E 36). Unbeschadet davon verblieb dem Angeklagten die - teils wahrgenommene (vgl unten zu Z 4) - Möglichkeit, die mangelnde Beweiskraft der Proben in Frage zu stellen (vgl Khan gg UK, ÖJZ-MRK 2001/21).

Behauptete Unzukömmlichkeiten der sicherheitsbehördlichen Ermittlungen sind nicht mit Nichtigkeit bewehrt (WK-StPO § 281 Rz 183). Schlicht aktenwidrig ist die Behauptung des Angeklagten, er sei nicht über die Möglichkeit der Beiziehung eines Rechtsanwalts zur Vernehmung belehrt worden (hiezu S 25).

Insofern der Nichtigkeitswerber seinerseits Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) in Bezug auf eine Äußerung des Vorsitzenden über das Absenden einer Probe behauptet (S 211), verkennt er, dass eine solche nur in Bezug auf entscheidende im Urteil festgestellte Tatsachen geltend gemacht werden kann.

In dem Umstand, dass in der am 30. März 2004 neu durchgeführten und am 20. April 2004 beendeten Hauptverhandlung andere Schöffen als in der am 17. Februar 2004 stattgefundenen (bloß eine kursorische Befragung des Angeklagten enthaltenden) Hauptverhandlung beigezogen wurden, liegt keine - nur bei willkürlichem Austausch der Laienrichter schlagende (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 107) - Nichtigkeit iSd Z 1 des § 281 Abs 1 StPO vor. Abgesehen davon, dass die erkennbar andere Besetzung der Laienrichter vom Angeklagten nicht sofort geltend gemacht wurde (Z 1 zweiter Halbsatz), besteht kein Anspruch darauf, dass in einer neu durchgeführten Hauptverhandlung ausschließlich jene Laienrichter teilzunehmen hätten, die der früheren beiwohnten (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 108).

Weitwendig vorgebrachte vorgebliche Protokollierungsmängel (nominell Z 3) wie etwa die (nur für - hier nicht angeordnete - gänzliche stenografische Aufzeichnung vorgesehene) 48-stündige Frist zur Übertragung des Protokolls in Langschrift sei nicht eingehalten (§ 271 Abs 4 StPO), der Name einer Schöffin unrichtig protokolliert und diverse Aussagen nicht vollständig wiedergegeben worden, hätten bloß zum Gegenstand eines Protokollsberichtigungsantrages gemacht werden können. Sie bewirken jedoch keine Nichtigkeit, die bloß in der gänzlichen Unterlassung der Protokollierung gelegen wäre (Mayerhofer, StPO5 § 271 E 22). Inhaltlich des keiner Berichtigung unterzogenen Protokolls wurde die Hauptverhandlung am 30. März 2004 gemäß § 276a StPO wegen Richterwechsels neu durchgeführt (S 193), in der der Verteidiger sehr wohl eine Gegenausführung erstattete (S 195), deren Inhalt aber, weil kein Beweismittel, im Protokoll nicht festgehalten werden musste (Fabrizy, StPO9 § 271 Rz 1a).