5Ob283/04k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Daphne von S*****, wegen Entziehung der Obsorge über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Kindesvaters Mag. Helmuth M*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. Juli 2004, GZ 42 R 328/04b-11, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs des Kindesvaters Mag. Helmuth M***** wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 26. 4. 2004, GZ 8 P 40/99p-99, hat das Erstgericht den Antrag des Vaters, ihm die Obsorge für die minderjährige Tochter Daphne zu übertragen, abgewiesen und die Rechtssache gemäß § 111 JN dem Bezirksgericht Floridsdorf überwiesen.

Einem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Es teilte in rechtlicher Hinsicht die Ansicht des Erstgerichtes, dass das Kindeswohl der minderjährigen Daphne bei Erziehung durch ihre Mutter nicht gefährdet sei.

Allerdings setzte sich das Rekursgericht nicht mit der Rüge einer dem Erstgericht unterlaufenen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens auseinander, obwohl es diese auf den S 3/4 seiner Entscheidung wiedergab.

In seinem Rekurs hatte sich der Vater über eine dem Erstgericht unterlaufene Nichtigkeit beschwert, weil dieses ihn vor seiner Sachentscheidung nicht mit dem Bericht des Jugendamtes konfrontiert, ihm diesen nicht zugestellt und keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt habe. Im Weiteren sei ein unangekündigter Hausbesuch, den das Gericht selbst für erforderlich gehalten habe, nicht durchgeführt worden. Auch Erhebungen in der Schule seien unterlassen worden. Damit habe das Erstgericht seiner Untersuchungspflicht nicht genügt und nicht alle entscheidungsrelevanten Umstände von Amts wegen erhoben. Diese Umstände macht der Vater auch in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes geltend, und beantragt, den Beschluss des Rekursgerichts im Sinn einer Stattgebung seines Antrags abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Mutter des Kindes hat sich zum Revisionsrekurs des Vaters geäußert und erkennbar beantragt, ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und im Sinn seines Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Den Parteien ist nach dem Grundsatz des allseitigen rechtlichen Gehörs auch im Außerstreitverfahren die Möglichkeit zu gewähren, sich zum Verfahrensgegenstand zu äußern und zu den Beweisergebnissen Stellung zu nehmen (EvBl 1992/54 ua). Wenn auch die Parteien nicht zu jedem einzelnen Beweisergebnis gehört werden müssen (EFSlg 70.170 ua) so doch zu wesentlichen Punkten. Ein Mangel des rechtlichen Gehörs im Außerstreitverfahren in erster Instanz kann nur behoben werden, wenn Gelegenheit bestand, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten und es sich überdies nicht um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in wesentlichen Punkten handelte (SZ 46/93 ua; RIS-Justiz RS0006057 ua). Die Unterlassung der Zustellung des in die Feststellungen eingeflossenen Berichtes des Jugendamts vom 21. 1. 2004 könnte daher eine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens bewirkt haben (vgl 2 Ob 289/00i). Obwohl der Rekurs auf diese Nichtigkeit hingewiesen hat, hat es das Rekursgericht unterlassen, sich mit dieser auseinanderzusetzen. Dasselbe gilt für die behauptete Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens.

Damit ist das Verfahren zweiter Instanz mangelhaft geblieben (vgl RIS-Justiz RS0043086). Nur dann, wenn das Rekursgericht das Vorliegen der Nichtigkeit bzw Mangelhaftigkeit verneint hätte, könnte es auch im Verfahren außer Streitsachen grundsätzlich nicht mehr zum Gegenstand der Bekämpfung der rekursgerichtlichen Entscheidung gemacht werden (RIS-Justiz RS0007232 ua).

Wegen der dem Rekursgericht unterlaufenen Mangelhaftigkeit erweist sich das Rekursverfahren als erneuerungsbedürftig, ohne dass derzeit auf die rechtliche Beurteilung in der Sache einzugehen wäre. Das Rekursgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren seine Entscheidung um eine Erledigung der Rüge der Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu ergänzen haben.

Der Revisionsrekurs des Vaters erweist sich somit im Sinne des Aufhebungsantrags als berechtigt.