9ObA114/04m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Maier als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie durch die fachkundigen Laienrichter DI. Walter Holzer und Univ. Prof. Dr. Walter Schrammel als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Betriebsrat für das Allgemeine Universitätspersonal der L***** Universität *****, vertreten durch Dr. Stephan Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte und gefährdende Partei L*****Universität *****, vertreten durch Greiter, Pegger, Kofler Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Beseitigung und Unterlassung (hier: wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung), infolge ordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. Oktober 2004, GZ 15 Ra 92/04y 14, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. August 2004, GZ 16 Cga 132/04y 6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten und gefährdenden Partei die mit EUR 1.126,62 (darin EUR 187,77 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im Rahmen einer Diplomarbeit am Institut für Psychologie der beklagten und gefährdenden Partei (im folgenden nur: beklagte Partei) übersandten die beiden damit befassten Studenten an etwa 850 von der klagenden Partei vertretene Dienstnehmer einen 19 Seiten umfassenden "Fragebogen für das nichtwissenschaftliche Personal" mit der Aufforderung, den ausgefüllten Fragebogen etwa zwei Wochen später mittels Hauspost im beigelegten, bereits an die beiden Diplomanden adressierten Kuvert zurückzusenden. Den Fragebögen war ein Informationsschreiben beigelegt, das auszugsweise folgenden Inhalt hat:

"Diplomarbeit mit dem Thema "Analyse von Faktoren der Arbeitszufriedenheit und des psychischen Wohlbefindens bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Uni *****

Sehr geehrte Damen und Herren!

...... Wir haben es uns im Zuge unserer Diplomarbeit zur Aufgabe gemacht, die Arbeitssituation an der Uni ***** zu analysieren. Dies geschieht in Form des vorliegenden Fragebogens, der an allen Fakultäten der L*****Universität ***** zur Anwendung kommt und in dem die wichtigsten Bereiche der Arbeitssituation abgefragt werden. .....

Diese Erhebung in Form des vorliegenden Fragebogens ist primär eine wissenschaftliche Studie, die aber auch praktische Auswirkungen auf die Arbeitssituation an der Uni ***** haben wird. Sie dient der Planung von Interventionsmaßnahmen, bei der die Wünsche und Vorstellungen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Universität ***** Berücksichtigung finden. ....

Wir bitten sie deshalb durch Ausfüllen des Fragebogens unsere Diplomarbeit zu unterstützen. Ihre Antworten bleiben natürlich völlig anonym, die Fragebögen werden nur von uns Diplomanden zum Zweck der Datenerfassung eingesehen und anschließend vernichtet. Der Universitätsleitung werden die Ergebnisse der Befragung nur in Form von statistischen Kennwerten präsentiert. Die Möglichkeit eines Rückschlusses auf bestimmte Personen ist aufgrund der Erhebung mit breiten Personenkategorien ausgeschlossen."

Die klagende (und gefährdete) Partei war mit der Versendung dieses Fragebogens nicht einverstanden. Die beklagte Partei vertrat unter Hinweis auf eine Kurzstellungnahme eines Universitätsprofessors für Arbeitsrecht den Standpunkt, eine solche "Betriebsklimaanalyse" unterliege nicht der Zustimmungspflicht des Betriebsrats gemäß § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG.

Die klagende Partei beantragte zur Sicherung ihres gleichzeitig klageweise geltend gemachten Unterlassungsanspruchs die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der beklagten Partei verboten wird, die ihr bzw ihrem Institut für Psychologie aufgrund der Aussendung des Instituts rückübermittelten Fragebögen zu öffnen oder öffnen zu lassen und/oder diese Fragebögen auszuwerten, zu verwenden oder im Rahmen einer Diplomarbeit oder anderweitig analysieren zu lassen. Sie brachte dazu im Wesentlichen vor, das Rektorat der beklagten Partei habe eine universitäre Mitarbeiterbefragung initiiert und zu diesem Zweck am Institut für Psychologie eine Diplomarbeit in Auftrag gegeben. Als Personalfragebogen iSd § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG bedürfe dieser Fragebogen zu seiner Rechtswirksamkeit der Zustimmung der klagenden Partei in Form einer Betriebsvereinbarung. Die gestellten Fragen enthielten keinen Bezug zu fachlichen Voraussetzungen oder zur konkreten Verwendung des Arbeitnehmers. Weiters sei die Anonymität der die Fragebögen ausfüllenden Mitarbeiter nicht gewährleistet, da die im Fragebogen enthaltenen Fragen Rückschlüsse auf diese zuließen. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei erforderlich, um von den von der klagenden Partei vertretenen Mitarbeitern einen unwiederbringlichen Schaden durch deren "Enttarnung und mögliche Identifizierung" abzuwenden.

Die beklagte Partei wandte dagegen im Wesentlichen ein, die klagende Partei sei nicht legitimiert, ein Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren zu erheben; diese Rechte stünden nur konkret betroffenen Arbeitnehmern selbst zu. Die beklagte Partei hätte keinen Einfluss auf die Durchführung der wissenschaftlichen Studie bzw Analyse. Die beiden Diplomanden stünden in keinem Abhängigkeitsverhältnis zur Universität. Zweck der mit der Studie verbundenen Mitarbeiterbefragung sei es, das Stimmungsbild der Universitätsbediensteten im Rahmen einer Diplomarbeit, somit auf wissenschaftlich fundierter Basis, anhand eines über Fragebogen erhobenen (repräsentativen) empirischen Datenmaterials zu erheben. Die Fragebögen seien im Zuge der Anfertigung der Diplomarbeit ausgesandt worden. Sowohl die Themenstellung als auch die von den Bearbeitern gewählte Methode sei fachlich korrekt, wozu auch die absolute Gewährleistung der Anonymität gehöre. Die Fragebögen würden ausschließlich durch die Diplomanden ausgewertet. § 96 Abs 1 ArbVG sei auch nicht etwa deshalb anzuwenden, weil die beklagte Partei als Arbeitgeberin an den in Form von statistischen Kennwerten präsentierten Ergebnissen interessiert sei, um die Arbeitssituation an der Universität zu verbessern. Deshalb habe sie auch die Sammlung der Daten durch die Diplomanden durch das Überlassen von Adressenaufklebern, Kuverts und Rücksendekuverts unterstützt. Die Befragung sei völlig anonym erfolgt, was sich auch aus dem Begleitschreiben zu den Fragebögen ergebe. Die Fragebögen würden nur von den Diplomanden zum Zweck der Datenerfassung eingesehen und anschließend vernichtet. Es sei von Seiten der beklagten Partei keinerlei Druck ausgeübt worden, die Mitarbeiter zum Ausfüllen des Fragebogens zu veranlassen. Die Ausfüllenden seien auch nicht indirekt individualisierbar. Damit liege lediglich eine anonyme Betriebsklimaanalyse in der gängigen Form einer schriftlichen Befragung vor.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die Passivlegitimation der beklagten Partei sei gegeben, weil der Fragebogen von ihr unterstützt werde und die Ergebnisse dieser Fragebogenaktion von der beklagten Partei verwendet würden, um die Arbeitssituation an der Universität zu verbessern. Es liege ein Personalfragebogen iSd § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG vor, da die Anonymität der den Fragebogen ausfüllenden Mitarbeiter nicht gewährleistet sei. Ob dieser Fragebogen, nachdem er ausgefüllt an die beiden Diplomanden zurückgesendet wurde, von diesen streng vertraulich behandelt werde und nach Auswertung allenfalls sofort vernichtet werde, sei ohne Bedeutung, weil bereits der Fragebogen und die darin enthaltenen Fragen die Anonymität des ausfüllenden Mitarbeiters nicht gewährleiste. Einzelne (bestimmt bezeichnete) Fragen ließen nämlich im Zusammenhang mit anderen Fragen durchaus Rückschlüsse auf den den Fragebogen ausfüllenden Mitarbeiter zu. Es möge durchaus zutreffen, dass die im Fragebogen verwendeten Einteilungen in bestimmte Kategorien im Ergebnis immer noch sehr große Gruppen von Mitarbeitern bilden, doch erachte das erkennende Gericht im Hinblick auf die heutigen technischen Möglichkeiten die Anonymität nicht im hinreichenden Ausmaß als gegeben.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Sicherungsantrags ab und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Eine Diplomarbeit stelle schon nach der Legaldefinition des § 51 Abs 2 Z 8 UG 2002 eine selbstständige wissenschaftliche Arbeit des/der Diplomanden dar. Daraus folge, dass die beiden Diplomanden den Fragebogen in Eigenverantwortung erstellt und an die Mitarbeiter der beklagten Partei versandt hätten und das ausschließlich ihnen die Verfügungsberechtigung über das gewonnene Rohuntersuchungsmaterial (hier: die retournierten Fragebögen) zukäme. Nach dem als bescheinigt angesehenen Sachverhalt sollten die Fragebögen mittels Hauspost an die beiden Diplomanden in einem an diese adressierten Kuvert zurückgesandt werden. Damit sei aber die Einführung der hier zur Diskussion stehenden Fragebögen durch die beiden Diplomanden und nicht durch die beklagte Partei als Inhaber des Betriebs erfolgt. Daran ändere auch die administrative Unterstützung durch die beklagte Partei nichts. Handle es sich bei einer Aktion, die hier in der Zusendung von Fragebögen an Mitarbeiter der beklagten Partei verbunden mit der Aufforderung, diese ausgefüllt zu retournieren, bestehe, nicht um eine Maßnahme des Betriebsinhabers, könne das vom klagenden Betriebsrat reklamierte Mitbestimmungsrecht nach § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG nicht greifen. Komme der beklagten Partei keine Verfügungsberechtigung über die rückübermittelten Fragebögen zu und sei auch nicht behauptet worden, sie hätte sich die faktische Gewalt darüber im Sinne einer widerrechtlichen Verwendung (Öffnung) angemaßt, so sei sie weder zur Beseitigung noch zur Unterlassung verpflichtet. Einer Bejahung des Anspruchs stünde aber auch entgegen, dass bei Stattgebung des Leistungsbegehrens unzulässig massiv in die Rechtsphäre Dritter, nämlich der beiden Diplomanden, eingegriffen würde. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zu der Frage, ob im Falle der Einführung von Personalfragebögen, die zwar mit Wissen, jedoch ohne Auftrag des Betriebsinhabers durch Dritte vorgenommen wurde, eine Maßnahme des Betriebsinhabers iSd § 96 Abs 1 erster Satz ArbVG vorliege, eine ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Der ordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof noch nicht zur Frage Stellung genommen hat, wann eine "Einführung von Personalfragebögen" iSd § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG vorliegt. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Weder aus dem Gesetzestext noch aus den Gesetzesmaterialien ist mit der wünschenswerten Deutlichkeit erkennbar, welche Fälle der Gesetzgeber mit dem Begriff des "Personalfragebogens" erfassen wollte und warum er nicht generell die "Verwendung", sondern nur die "Einführung" solcher Fragebögen in den Anwendungsbereich des § 96 Abs 1 ArbVG aufgenommen hat. Die Verwendung des Begriffs "Einführung" sowie der im Wege systematischer Interpretation anzustellende Vergleich mit den weiteren in § 96 Abs 1 Z 1 ArbVG geregelten Fallgruppen (Z 1: Einführung einer betrieblichen Disziplinarordnung; Z 3: Einführung von Kontrollmaßnahmen, Z 4: Einführung und Regelung von Akkord , Stück- und Gedinglöhnen und ähnlichem) vermittelt den Eindruck, dass nicht an einmalige Aktionen sondern an Maßnahmen von gewisser Dauer gedacht ist, was in den Gesetzesmaterialien zu Z 3 (Bericht des Ausschusses für soziale Verwaltung, 993 BlgNR 13.GP, 3) insoweit klargestellt wird, also dort darauf hingewiesen wird, dass nur auf Dauer angelegte Kontrollmaßnahmen zustimmungspflichtig seien. Auch in der Literatur wird der gebrauchten Terminologie die Bedeutung zugeschrieben, dass die Zustimmungspflicht nur für ein "generelles Verhalten des Betriebsinhabers", nicht aber auch für "individuell konkrete Handlungen, dh für Einzelfälle", gelte (Preiss in Cerny ua, Arbeitsverfassungsrecht2, Band III, 112). Angesichts des vernünftigerweise in Betracht kommenden Schutzzwecks der zur untersuchenden Bestimmung könnte aber ebenso eine bloß missglückte Formulierung vorliegen, ohne dass dem verwendeten Begriff der "Einführung" und dem systematischen Zusammenhang der Regelung besondere Bedeutung zukäme. Eine nähere Untersuchung des Problems ist aber im vorliegenden Fall nicht notwendig.

Die Äußerungen im Schrifttum zum Begriff der "Personalfragebögen" sowie zum Zweck der Regelung sind zwar nur spärlich, stimmen aber im Wesentlichen darin überein, dass nur solche Maßnahmen des Betriebsinhabers unter § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG fallen können, die geeignet sind, dem Arbeitgeber Informationen über persönliche Umstände oder Meinungen eines einzelnen Arbeitnehmers zu verschaffen, an dessen Geheimhaltung dieser ein Interesse haben könnte. Strasser (in Floretta/Strasser, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz, 527) spricht etwa von Schriftstücken, die Fragen zur Person dessen enthalten, dem das Schriftstück übergeben wird, und über allgemeine Angaben zur Person und Angaben über die fachlichen Voraussetzungen für die beabsichtigte Verwendung des Arbeitnehmers hinausgehen. Preiss (in Cerny ua, Arbeitsverfassungsrecht2, Band III, 116 f) versteht unter "Personalfragebögen" Schriftstücke, die Fragen enthalten, die sich auf die Person des Arbeitnehmers beziehen und von diesem zu beantworten sind, wobei als häufigster Anwendungsfall der Einstellungsfragebogen erwähnt wird. Um Umgehungshandlungen hintanzuhalten, müsse auch eine mündliche Befragung, die später schriftlich erfasst wird, unter die gesetzliche Bestimmung fallen. Der genannte Autor geht ersichtlich davon aus, dass diese Fragebögen oder sonstigen Schriftstücke als solche dem Betriebsinhaber bzw dessen Vertretern zur Kenntnis gelangen. In diesem Sinne nehmen Amon/Gerlach (ecolex 1991, 554 ff) als Voraussetzung für die Anwendung des § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG an, dass der Arbeitgeber die Anworten dem jeweiligen Befragten zuordnen kann; bei Gewährleistung der völligen Anonymität scheine daher eine Zustimmung des Betriebsrates entbehrlich (ähnlich/Schrank, ecolex 1990, 164 zu § 96a ArbVG, der auf die konkrete Individualisierbarkeit von Daten im Bezug auf einen bestimmten Arbeitnehmer abstellt). Dieses Ergebnis folge zwanglos aus der Überlegung, dass die Zulässigkeit einer Maßnahme an der möglichen Sanktion (zu ergänzen: für den Arbeitnehmer) zu messen sei. Seien die Befragten dem Arbeitgeber nicht bekannt, sei eine Sanktion aber auszuschließen. Anonyme Betriebsklimaanalysen seien damit prinzipiell zustimmungsfrei, was aber die allgemeinen Mitwirkungsmöglichkeiten des Betriebsrates unberührt lasse.

Mag die hier zu beurteilende Fragebogenaktion vom Betriebsinhaber auch gefördert - oder sogar von diesem veranlasst - worden sein, so könnte sie nur dann als eine dem Fall des § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG gleichzustellende Maßnahme des Betriebsinhabers angesehen werden, wenn die ernstliche Gefahr bestünde, dass dieser dadurch in den Besitz von Daten oder Informationen gelangt, die üblicherweise in Personalfragebögen im Sinne dieser Bestimmung enthalten sind. Hat der Betriebsinhaber hingegen eine Erhebungsart gewählt, die in ausreichendem Maß gewährleistet, dass er keinen direkten Einblick in die Fragebögen erhält und ihm nur allgemeine, einzelnen Arbeitnehmern nicht zuordenbare Ergebnisse (hier: einer wissenschaftlichen Studie) bekannt werden, besteht kein sachlicher Grund dafür, eine solche Aktion an die Zustimmung des Betriebsrats zu binden.

Das Rekursgericht ist nun davon ausgegangen, dass die "Fragebogenaktion" so gestaltet wurde, dass der beklagten Partei keine Verfügungsmöglichkeit über die rückübermittelten Fragebögen zukommt und eine widerrechtliche Verwendung (Öffnung) der an die Diplomanden adressierten Rücksendekuverts durch Mitarbeiter der beklagten Partei nicht behauptet wurde. Ausschließlich den beiden Diplomanden sei die Verfügungsberechtigung im Bezug auf das von ihnen gewonnene Material zugekommen, weshalb keine "Maßnahme des Betriebsinhabers" iSd § 96 Abs 1 ArbVG vorliege.

Der Auffassung, die zu beurteilende "Fragebogenaktion" könne einer in der Einführung von Personalfragebögen liegenden Maßnahme des Betriebsinhabers nicht gleichgehalten werden, ist im Ergebnis zu folgen. Zutreffend stellt das Rekursgericht dabei darauf ab, ob die Aktion so angelegt ist, dass der Betriebsinhaber durch sie in den Besitz personenbezogener Daten und Informationen gelangen kann. Gegen die Ansicht des Rekursgerichts, eine solche Gefahr sei im vorliegenden Fall nicht gegeben, führt der Revisionsrekurswerber keine überzeugenden Argumente ins Treffen.

Wie bereits ausgeführt, ist es nicht von Bedeutung, ob die "Betriebsklimaanalyse" von der beklagten Partei ausgegangen ist. Entscheidend ist, ob es sich um eine Maßnahme handelt, die mit den Zielsetzungen des § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG in Widerspruch steht.

Zutreffend ist zwar, dass gesetzliche Bestimmungen nicht dadurch umgangen werden können, dass eine sonst unzulässige Maßnahme des Betriebsinhabers in Form einer wissenschaftlichen Studie durchgeführt wird. Entscheidend ist aber, inwieweit der Betriebsinhaber Einsicht in das gewonnene Material erhält. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sicherten die Diplomanden den Arbeitnehmern zu, dass ihre Antworten völlig anonym bleiben, die Fragebögen nur von den Diplomanden zum Zweck der Datenerfassung eingesehen und anschließend vernichtet werden, der Universitätsleitung die Ergebnisse der Befragung nur in Form von statistischen Kennwerten präsentiert werden und aufgrund der Erhebung in breiten Personenkategorien die Möglichkeit eines Rückschlusses auf bestimmte Personen ausgeschlossen ist. Dass diese Darstellung nicht richtig wäre oder gar von vornherein von der Universitätsleitung beabsichtigt gewesen wäre, die Diplomanden dazu zu veranlassen, von diesen Vorgaben abzuweichen und Vertretern der beklagten Partei eine Einsichtnahme in die Fragebögen zu ermöglichen, wird nicht behauptet. Ob der beklagten Partei allenfalls die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die "Fragebogenaktion" in der Form zukommt, dass sie diese auch - endgültig oder zeitweilig - "stoppen" könnte, ist ohne Bedeutung. Weder durch eine planmäßige Durchführung noch durch eine vorzeitige Beendigung werden jene Interessen der Arbeitnehmer berührt, die durch § 96 Abs 1 ArbVG geschützt werden sollen. Die Behauptung, Diplomanden verhielten sich gegenüber der Universitätsleitung "willfähriger und loyaler" ist im vorliegenden Zusammenhang ebenso inhaltsleer wie der Hinweis darauf, die Rücksendekuverts würden bei dem "der beklagten Partei zugeordneten" Institut für Psychologie eingesammelt werden. Die Gefahr einer Einsichtnahme von mit der Personaladministration betrauten Mitarbeitern der Universitätsverwaltung in die einzelnen Fragebögen wird damit nicht aufgezeigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO. Der beklagten Partei, die sich erfolgreich gegen den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Wehr gesetzt hat, steht der Ersatz der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung zu.