5Ob276/04f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Monika H*****, vertreten durch Dr. Klaus Perner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei F*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Gratzl, Rechtsanwalt in Wels, wegen EUR 11.681,46 sA, infolge des "außerordentlichen Revisionsrekurses" der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 6. Oktober 2004, GZ 2 R 178/04s-61, womit der Rekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 1. September 2004, GZ 2 Cg 12/01s-56, zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Am 1. 9. 2004 fasste das Erstgericht den Beschluss, dem Sachverständigen Dipl. Ing. H***** aufzutragen, die Befundaufnahme der bvfs (Beilage B) für sein Gutachten zu verwerten, sodass, soweit diese Unterlage ausreichend für das Gutachten des Sachverständigen ist, keine neuerlichen Suchöffnungen angefertigt werden müssten. Einen dagegen von der beklagten Partei erhobenen Rekurs wies das Gericht zweiter Instanz als unzulässig zurück. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Einen dagegen von der beklagten Partei erhobenen "außerordentlichen" Revisionsrekurs legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Diese Vorgangsweise entspricht nicht dem Gesetz.

Zufolge § 528 Abs 2 lit 1a ZPO ist ein Revisionsrekurs - vorbehaltlich des Abs 2a - bei Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 4.000 EUR, nicht aber nicht insgesamt 20.000 EUR übersteigt, jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist.

Unter "Revisionsrekurs" iSd § 528 Abs 2 ZPO sind auch Rechtsmittel gegen Formalbeschlüsse zu verstehen, mit denen ein Rekurs gegen eine Entscheidung des Gerichts erster Instanz zurückgewiesen wurde (RIS-Justiz RS0044501; Stohanzl JN-ZPO15 E 4 zu § 528 ZPO ua). Weil zufolge des § 528 Abs 2a ZPO die Bestimmungen über einen Antrag auf Abänderung des Ausspruchs nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO verbunden mit einer ordentlichen Revision (§ 508) sinngemäß anzuwenden sind, steht dem Revisionsrekurswerber die Möglichkeit offen, gemäß § 528 Abs 2a iVm § 508 ZPO einen beim Erstgericht einzubringenden Abänderungsantrag an das Rekursgericht zu stellen, das zunächst als hiefür funktionell zuständiges Gericht zu entscheiden hat (§ 508 Abs 3 und 4 ZPO). Einen entsprechenden Verbesserungsauftrag hat das Erstgericht zu erteilen.

Eine inhaltliche Behandlung des Rechtsmittels der beklagten Partei durch den Obersten Gerichtshof ist damit derzeit nicht möglich.