Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Richhilde K*****, vertreten durch Dr. Klaus Altmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Johannes Z*****, vertreten durch Dr. Christiane Buchleitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. Mai 2004, GZ 38 R 168/03t-27, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass der anlässlich der Schenkung der Wohnung an die Gattin des Beklagten zugunsten der Klägerin als Geschenkgeberin vorbehaltene Fruchtgenuss nicht nur scheinbar vereinbart wurde, ist vertretbar und damit nicht revisibel. Daran ändert auch die vom Revisionswerber zitierte, jedoch aus dem Sachzusammenhang gerissene Äußerung der Klägerin gegenüber dem Beklagten nichts, wonach seine Gattin die Wohnung "vermieten könne". Nach den Feststellungen (AS 245) erfolgte diese Äußerung noch vor der Schenkung und erkennbar unverbindlich im Zusammenhang mit dem geplanten Neubau eines Hauses durch die Klägerin, dessen Bezug und Erhaltung durch die Familie ihrer Tochter, der Gattin des Beklagten, ins Auge gefasst wurde. Der mit der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0020507; RS0020488; RS0020500) vereinbaren Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass der Gattin des Beklagten nur ein auf dem Angehörigenverhältnis zur Klägerin beruhendes, jederzeit widerrufliches Wohnrecht zustand, stehen somit keine zwingenden Argumente entgegen.
Der angeblich in der Aussageverweigerung der Tochter der Klägerin bestehende Verfahrensmangel wurde bereits in der Berufung gerügt und vom Berufungsgericht verneint. Derartig verneinte Mängel sind aber nicht revisibel (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 3 zu § 503 ZPO mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung).
Das Berufungsgericht hat letzlich auch einen auf § 97 ABGB gestützten Anspruch des Beklagten auf Verbleib in der Wohnung unter zutreffendem Hinweis auf die Rechtsprechung verneint, wonach der direkte, auf schadenersatzrechtlichen Erwägungen beruhende Durchgriff nur gegenüber einem dolos handelnden Dritten gewährt wird (RIS-Justiz RS0015114; RS0009660). Ein solches Vorgehen ist aus den Feststellungen nicht ersichtlich. Damit stellen sich aber die von der Revisionswerberin zum Problem der (Nicht )Zumutbarkeit einer Ersatzwohnung aufgeworfenen Fragen nicht mehr.
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